臺灣雲林地方法院96年度訴字第115號

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　 96年度訴字第115號

公訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

蔡易紘律師

選任辯護人

林德昇律師

被告

丁○○

選任辯護人

葉榮棠律師

被告

午○○

選任辯護人

李建忠律師

被告

寅○○

選任辯護人

高進棖律師

被告

乙○○

選任辯護人

黃曜春律師

被告

辛○○

選任辯護人

林俊生律師

被告

戊○○

選任辯護人

蕭敦仁律師

選任辯護人

呂政庭律師

被告

庚○○

選任辯護人

邱創典律師

被告

巳○○

選任辯護人

張宗存律師

選任辯護人

蔡碧仲律師

被告

己○○

選任辯護人

吳炳輝律師

被告

辰○○

選任辯護人

林德昇律師

被告

丙○○

選任辯護人

林彥百律師

被告

僑龍工程顧問股份有限公司

法定代理人

未○○

被告

偉傑營造有限公司

被告

兼法定代理 壬○○

選任辯護人

高進棖律師

被告

堃泰營造有限公司

法定代理人

卯○○

選任辯護人

高進棖律師

被告

子○○

選任辯護人

高進棖律師

被告

坤泰營造股份有限公司

法定代理人

丑○○

被告

癸○○

選任辯護人

高進棖律師

上列被告等因貪污等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第6185號、96年度偵字第708 號），本院判決如下：

主文

事實

一、雲林縣口湖鄉公所於93年4 月間辦理「台子村部落排水渠道及防汛道路改善工程」委託設計及監造，並於同年月12日上網公告，己○○意圖影響採購結果，向未○○（通緝）借用僑龍工程顧問股份有限公司（下稱僑龍公司）名義、證件、公司大小章投標，而未○○在自己無意投標之情形下，同意容許己○○借用自己公司之名義、證件參加投標，嗣於93年4 月29日由僑龍公司得標承攬，而影響採購結果。

二、雲林縣口湖鄉公所辦理「台子村部落排水渠道及防汛道路改善工程」，經設計懸臂式擋土牆高6 ｍ、長521 ｍ、集水井2 處、排水渠道65ｍ，於93年6 月11日上網公告招標。寅○○意圖影響採購結果，向偉傑營造有限公司（下稱偉傑公司）負責人壬○○、堃泰營造有限公司（下稱堃泰公司）名義負責人卯○○之夫子○○、坤泰營造股份有限公司（下稱坤泰公司）負責人癸○○借用渠等公司名義、證件、大小章投標，並告知自己投標之金額，商請壬○○、子○○、癸○○填寫較高之金額，以助其技泰營造有限公司（下稱技泰公司）順利得標，而壬○○、子○○、癸○○念在同業情誼，在自己無意投標之情形下，均同意配合技泰公司，容許寅○○借用自己公司之名義、證件並依其指示填寫標價而參加投標，嗣於93年6 月29日辦理開標作業當日，壬○○、子○○、癸○○均依寅○○之要求，分別填寫新臺幣（下同）13,022,000元、13,040,000元、14,000,000元之投標金額，均較技泰公司12,960,000元高，而影響採購結果，由技泰公司承攬本件工程。

三、技泰公司承攬、施作本件工程時，寅○○為先取得部份工程款以利周轉，於93年9 月間，出具「工程即成部分估驗呈請書」函請口湖鄉公所辦理第一次估驗，口湖鄉公所於93年10月1 日指定庚○○辦理估驗。詎庚○○、辛○○均係口湖鄉鄉公所之技士，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，明知政府採購法第72條第1 項法令規定：機關辦理驗收（含部分驗收）時應製作紀錄，由參加人員會同簽認；政府採購法施行細則第98條第1 項：機關依本法第72條第1 項辦理部分驗收，其所支付之部分價金，以支付該部分驗收項目者為限，並得視不符部分之情形酌予保留。而依據93年9 月22日監工日誌所載，當時完工進度僅達百分之48.38 ，經估驗符合後承包廠商可請領估驗當時工程進度百分之90的工程款，依據本件工程總工程款12,960,000元計算，技泰公司在第一次估驗，僅能請領5,643,043.2 元，然庚○○、辛○○基於共同犯意之聯絡，違背上開法令，庚○○並未實際估驗作成估驗紀錄，即以發包工程部分估驗計價單、工程估驗單所列估驗數8,406,900 元，打九折實付7,566,210 元之不實事項，交由辛○○登載於其職務上製作之付款簽呈公文書，呈由主管核章，以此圖利技泰公司溢領第一期估驗款項1,923,166.8 元（實領7,566,210 元－可領5,643,043.2 元）。

四、又寅○○為節省成本，偷工減料，未按原設計施作，於93年8 月間起施作擋土牆時，明知並無伍統水泥公司製造之預力混凝土基樁200 ×4M共計600 支，送至本件工程施工現場之事實，竟以成本較低之木樁，混充原設計應施作之預鑄混凝土基樁，並將此不實事項登載在其業務上所載之「品質保證書」、「出廠證明」及於93年10月4 日施工日報表登載「預鑄基樁打設」等文書上。復於93年10、11月間，明知辛○○、余鎮農（即己○○）並未實際取樣、會驗，竟將「取樣者或會驗者為辛○○或余鎮農」之不實事項，登載業務上所製作之正新嘉義工程材料試驗室工地密度試驗報告（報告編號M0000000）、夯實試驗報告（報告編號M0000000）、混凝土圓柱試體抗壓強度試驗報告（報告編號M0000000、M0000000、M0000000、M0000000、M0000000、M0000000）、竹節鋼筋試驗報告（報告編號M0000000、M0000000、M0000000、M0000000、M0000000）等文書上。然後於同年11月5 日口湖鄉公所辦理第二次估驗時，提出上開業務登載不實文書主張其真正而施用詐術通過第二次估驗，並於同年月10日向雲林縣口湖鄉公所領取本件工程第二期估驗款項2,129,220 元，足生損害於口湖鄉公所。

五、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局雲林縣調查站偵查起訴。

理由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。惟同法第159 條之5 規定：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。檢察官所提之被告筆錄之證據方法，係被告本身之供述證據，無傳聞證據排除之適用，而被告又無抗辯該等筆錄之作成有出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且亦無違反被告訴訟法上權利保障之事項，自得為證據。至於證人於調查局筆錄，係屬被告以外之人於審判外之陳述，除具有刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 傳聞證據之例外，不得作為證據。再者依刑事訴訟法第158 條之3 規定，證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，其立於證人地位而未具結者固無證據能力。至於其餘雙方所提出之其他證據方法，並無造假、虛偽可能性，且經兩造同意為證據使用，於言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，認為適當，均認有證據能力。又依刑事訴訟法第306 條規定：法院認為應科拘役、罰金或應諭知免刑或無罪之案件，被告經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決。被告僑龍公司、坤泰公司，經合法傳喚無正當理由不到庭，本院認為應科罰金，依上開規定得不待其到庭陳述逕行判決。

二、按案件其時效已完成者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302 條第2 款。又所謂時效包括追訴權時效及行刑權時效。本件公訴意旨以：被告甲○○犯竊佔罪，惟其罪之法定本刑為5 年以下有期徒刑，其追訴權之時效期間，依修正前刑法第80條第1 項第2 款規定為10年。經查，被告甲○○之子王耀昌於81年3 月12日買受雲林縣口湖鄉○○○段664 、665、667 、667-1 地號等土地，有該等土地之土地登記簿謄本在卷可證，被告甲○○自應於該時即占用林永所有同地段669- 2地號、莊國川所有同地段667-2 地號、曾蟳、曾老格、曾鑒共有之同地段667-4 、666 地號土地、林火呈所有之同地段663 地號、國有財產局所有之同地段936 、937 、938、940 、941-1 、667-3 、669-1 、669-3 、669-4 、1428-4地號等土地，檢察官以其自91年或92年間竊佔尚嫌無據。次按刑法第320 條第2 項之竊佔罪，為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續，最高法院著有66年台上字第3118號判例可資參照。故本件竊佔時效期間應自犯罪成立之日即81年3 月間起算，檢察官於95年間始行追訴，其追訴權之時效期間既已完成，揆諸上開說明，此部分自應諭知免訴之判決。

三、按政府採購法第87條第5 項規定，從其立法意旨，只須意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件參與投標，或容許他人借用本人之名義或證件參與投標，即成立犯罪。經查，本件雲林縣口湖鄉公所辦理「台子村部落排水渠道及防汛道路改善工程」委託規劃設計及監造工程，被告己○○意圖影響採購結果，向被告未○○借用僑龍公司名義、證件、公司大小章參與投標，而被告未○○容許被告己○○借用自己公司之名義、證件參與投標，並於93年4 月29日由僑龍公司得標承攬等事實，業據被告己○○坦承不諱，此外尚有公告資料、投標信封、證件封、標單封開標、決標紀錄等資料在卷可證，被告己○○借標犯行明確，可以認定，應依法論罪科刑。又僑龍公司因其代表人執行業務犯政府採購法之罪，亦可證明。

四、上開被告寅○○意圖影響採購結果，向偉傑公司負責人壬○○、堃泰公司名義負責人卯○○之夫子○○、坤泰公司負責人癸○○借用渠等公司名義、證件、大小章參與投標，並告知自己投標之金額，商請被告壬○○、子○○、癸○○填寫較高之金額，以協助技泰公司得標，而被告壬○○、子○○、癸○○同意配合，容許被告寅○○借用自己公司之名義、證件並依其指示填寫標價而參與投標，嗣後由技泰公司以12,960,000元得標承攬等事實，業據被告寅○○、壬○○、子○○、癸○○坦白供認，並互核一致，且有公開招標公告資料、雲林縣口湖鄉公所採購底價單、開標／決標紀錄、決標簽呈、開標人員簽到簿各一紙及投標單四紙在卷可證，被告等犯行明確，可以認定，應依法論罪科刑。又偉傑公司、堃泰公司、坤泰公司因其代表人執行業務犯政府採購法之罪，亦可證明。

五、上開因寅○○出具「工程即成部分估驗呈請書」函請口湖鄉公所辦理第一次估驗，請領第一期估驗款項，而被告庚○○、辛○○並未實際估驗，僅以廠商所提供之發包工程部分估驗計價單、工程估驗單，並以其所列估驗數8,406,900 元，打九折實付7,566,210 元，簽由主管核章支付等事實，業據被告庚○○、辛○○坦承不諱。被告辛○○於95年12月27日調查時供認：估驗主要內容是要核對廠商有無依照設計圖說施工，另外再依照監造公司填寫「工程估驗單」工程項目、數量核對實際施作內容，逐一核對，估驗必須製作估驗紀錄，以確定廠商是否有依照估驗單來施工，但本件工程沒有製作估驗紀錄，前述辦理估驗前之工程估驗單及估驗後之估驗計價單都是由承包商寅○○交付給我等語；95年12月28日偵訊時供認：我直接沒有核對就簽廠商提供的估驗表，負責估驗的庚○○也沒有意見等語。被告庚○○於95年12月27日調查時陳述：廠商提出估驗申請後，估驗人員與監造公司認定承包廠商施工進度與數量及品質符合後，由承辦人員協助廠商請領部份工程款，承包廠商可請領估驗當時工程進度百分之90的工程款等語；於96年1 月10日調查時供認：我有到現場勘驗，但並未實際製作估驗紀錄，在2 次負責估驗過程中，刻意估驗不實，讓承攬廠商得以順利溢領工程款，2 次估驗估價單與數量表均是技泰公司製作的，己○○只負責核章而已等語；於95年12月28日偵訊再供認：我確實有至工地現場進行估驗，估驗結果沒有做估驗紀錄，我確實2 次都沒有照規定做估驗紀錄，不作估驗紀錄是我的不對，做估驗紀錄不難，技泰公司在第1 次估驗後，可請領5,643,043.2 元，但我擔任估驗人員卻核章同意由承辦人辛○○簽呈准予支付7,566,210 元給技泰營造公司，比規定多支付2,506,366.8元（應為1,923,166.8 元），我的解釋是，當時我沒有核對施工進度表及申請請領的金額，我承認有行政上疏忽的錯誤，我前述並沒有實際核算2 次估驗完工進度，我承認我估驗不實，沒有人指示我估驗不實刻意放水，任由廠商溢領部分工程款等語；於96年1 月10日偵訊時供述：涉嫌不實估驗以圖利廠商，這已違反圖利罪，我認罪，估驗放水是廠商拜託我的，因為寅○○在我們公所有很多工程，是他私下拜託我的，他說工程1,200 多萬元，希望能夠先給多一點讓他好週轉，我沒有拿廠商的好處，2 次估驗為何不依規定找監造來會同估驗，是因為廠商拜託我，我想給廠商方便，所以就沒有找監造來會同估驗，我擔任估驗人員，我有到現場勘驗，但並未實際製作估驗紀錄，我因為事前知道本件工程是興建於甲○○魚塭旁，所以在2 次負責估驗過程中，刻意估驗不實，讓承攬廠商得以順利溢領工程款，因為我知道該工程是在鄉長甲○○魚塭旁，而我是當人下屬的，所以我估驗時審核標準比較寬鬆，也沒有按照規定辦理，且包商寅○○與我也有認識，曾經拜託我讓他趕快領取部分工程款，所以我才會給包商方便，沒有製作估驗紀錄，我未依規定辦理前述工程估驗，並在第1 次估驗時准予技泰公司請領7,566,210 元的工程款，沒有受到鄉長甲○○或其他上級人員丁○○、午○○、戊○○等人的指示，2 次估驗估價單與數量表均是技泰公司製作的，己○○只負責核章而已等語。可見被告庚○○、辛○○辦理估驗時並未核實估驗，且未製作估驗紀錄，僅以廠商所提供之發包工程部分估驗計價單、工程估驗單，並以其所列估驗數8,406,900 元，打九折實付7,566,210 元，簽由主管核章支付，以上事實尚有工程即成部分估驗呈請書、發包工程部分估驗計價單、工程估驗單及相關簽呈在卷可佐。再者依行政院公共工程委員會鑑定報告鑑定意見：「第一次請款時之工程進度為93年9 月22日監工日誌所載48.38 ％核計，則估驗款應為12,960,000×48.38 ％＝6,270,048 元，依契約應暫扣10％保留款，算得實付數為5,643,043.2 元，承包商技泰營造請領並經核給實付數則為7,566,210元，另比對工程估驗單多數給付項目超出當時進度，以懸臂式擋土牆Ｈ＝6 ｍ之計價為例，給付長度為403 ｍ，而當日監工日誌記載累計完成長度則為260.5 ｍ，估驗給付有明顯超估」，可資佐證其二人明顯超估。至於辯護人所提出該估驗時實際進度為62.69 ％，所提出證明之資料，係僑龍公司之簡報資料，報告人余鎮農（即己○○），己○○既未實際執行監造又未參與估驗，所製作之簡報資料，自不足為憑。被告庚○○、辛○○均口湖鄉公所技士，明知政府採購法第72條第1 項法令規定：機關辦理驗收時應製作紀錄，由參加人員會同簽認；政府採購法施行細則第98條第1 項：機關依本法第72條第1 項辦理部分驗收，其所支付之部分價金，以支付該部分驗收項目者為限，並得視不符部分之情形酌予保留。而依據93年9 月22日監工日誌所載，當時完工進度僅達百分之48.38 ，有該監工日誌在卷可稽，故經估驗符合後承包廠商可請領估驗當時工程進度百分之90的工程款，而依據本件工程總工程款12,960,000元計算技泰公司在第一次估驗，僅能請領5,643,043.2 元，竟被告庚○○不為核實估驗，辛○○知情乃直接以廠商所列之估驗數8,406,900 元，打九折實付7,566,210 元，簽由主管核章支付，其二人有犯意之聯絡及行為分擔，而一起圖廠商溢領之利益明確，可以認定。

六、寅○○為節省成本，偷工減料，未按原設計施作，於93年 8月間施作擋土牆時，明知並無伍統水泥公司製造之預力混凝土基樁200 ×4M共計600 支，送至本件工程施工現場之事實，而以成本較低之木樁，混充原設計應施作之預鑄混凝土基樁，並將此不實事項登載在其業務上所載之「品質保證書」、「出廠證明」及施工日報表等文書上，並於同年11月 5日口湖鄉公所辦理第二次估驗時，提出上開業務登載不實文書主張其真正而施用詐術通過第二次估驗等事實，業據被告寅○○坦承不諱，其於95年12月26日偵訊時供認：93年7 月間伍統水泥公司600 支預鑄混凝土基樁進料，是伍統水泥黃姓負責人為了幫我應付查核用的，所以才開這個單據，事實上沒有進這些基樁，實際上是用600 支木樁交叉排列二排來施工的，木樁1 支的成本是600 至700 元，預鑄混凝土基樁1支的進貨價是1,000 多元；我沒有施作預鑄混凝土基樁，是為了節省成本，我以比較便宜的木樁去混充，我用木樁有用到600 支，2 公尺用1 支，一排施作二面，做二排，總數應該不到600 支，數量我不是很確定；我有將使用預鑄混凝土基樁631 支的不實事項記載在我的業務報表上去請款等語。此外，尚有品質保證書、出廠證明及93年10月4 日施工日報表各一紙在卷可佐。而寅○○明知辛○○、余鎮農並未實際取樣、會驗，自己亦未實際採樣送驗，竟將「取樣者或會驗者為辛○○或余鎮農」之不實事項，登載業務上所製作之正新嘉義工程材料試驗室工地密度試驗報告（報告編號M0000000）、夯實試驗報告（報告編號M0000000）、混凝土圓柱試體抗壓強度試驗報告（報告編號M0000000、M0000000、M0000000、M0000000、M0000000、M0000000）、竹節鋼筋試驗報告（報告編號M0000000、M0000000、M0000000、M0000000、M0000000）等文書上，並提出上開業務登載不實文書主張其真正而施用詐術通過第二次估驗等事實，業據被告寅○○於本院坦白承認，核與被告辛○○於95年12月27日、96年1 月10日調查時陳述：工程混凝土抗壓強度測試，必須於施工灌漿28天後，由承辦人，會同監造公司人員、得標廠商，依照契約規定地點進行實地鑽心採樣，現場簽名封存送學術單位檢測，取得數據，來檢驗是否符合設計強度，本工程的鑽心採樣，我確實沒有依照規定親自會同監造公司及廠商進行鑽心採樣，而僅以電話通知寅○○必須在哪些地點鑽心採樣，由寅○○自行鑽心採樣後送驗，再由學術單位寄檢測報告給公所，至於寅○○所送檢測之試體，是否是工地現場實際鑽心取得的試體，我確實不清楚；我沒有針對本工程未抽驗及隱密部分進行拍照存證，發包工程部分估驗計價單及驗收決算書內所附竹節鋼筋試驗報告、混凝土圓柱試體抗壓強度試驗報告、工地密度試驗報告、夯實試驗報告、預力混凝土基樁品質保證書及出廠證明、建築物新拌混凝土氯離子含量檢測報告單內容都是技泰公司自行製作之不實報告，因為我都沒有參與這些材料的查驗工作，但是試驗報告提供的採樣者都是我的名字，顯然是不實的等語及被告己○○（即余鎮農）於95年12月27日調查時所陳述僅在報告上簽名等語相符，此外尚有該工地密度試驗報告（報告編號M0000000）、夯實試驗報告（報告編號M0000000）、混凝土圓柱試體抗壓強度試驗報告（報告編號M0000000、M0000000、M0000000、M0000000、M0000000、M0000000）、竹節鋼筋試驗報告（報告編號M0000000、M0000000、M0000000、M0000000、M0000000）等文書各一紙在卷可佐。至於被告寅○○提出上開業務登載不實文書並主張其真正，通過第二次估驗而領取發包工程部分第二次付款估驗計價之款項2,129,220 元，有工程估驗單、發包工程部分估驗計價單各一紙在卷可證。故被告寅○○行使業務登載不實文書而詐領估驗款項，犯行明確，可以認定。

七、論罪科刑：

（一）按刑法部分條文業於94年1 月7 日修正，於94年2 月2 日公布，並自95年7 月1 日施行，而新刑法第2 條第1 項規定：行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。而所謂法律有變更，係指實體法而言，即犯罪成立要件及其處罰效果之內容作修正或廢止而言，解釋上，乃有關犯罪之法定要件及刑罰之內容，乃至於刑法之加重減輕事由，一旦發生變動，均與法律變更相符，而刑法第2 條第1 項之規定，僅係新、舊法之比較適用原則之宣示性指導原則，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題。因而刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。

（二）刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，經比較結果，以新法對被告為有利，是此部分應直接適用修正後刑法第28條之規定。

（三）修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定。本件被告辛○○、庚○○所犯圖利、登載不實罪及被告寅○○行使業務上登載不實罪、詐欺罪具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重處斷；而依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2 條第1 項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重處斷。

（四）原刑法第33條第5 款規定：「罰金：1 元以上」修正為「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」比較新舊法結果，以舊法有利於行為人。

（五）刑法施行法第1 條之1 規定：中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣；94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍。而刑法第215 條、第339 條所定罰金刑，於24年1 月1 日訂定，不屬於72年6月26日至94年1 月7 日間新增或修正之條文，其罰金依94年1 月7 日修正前規定，係提高為10倍（原貨幣單位為銀元，並為新臺幣之3 倍，故折換為新臺幣結果提高為30倍），故被告行為前後罰金本刑實際上均提高為30倍，並無有利或不利之情形，應適用現行、有效之裁判時法論處。

（六）修正前刑法第41條第1 項前段規定，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金，又依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，依刑法第41條易科罰金或第42條第2 項易服勞役者，均就其原定數額提高為100 倍折算1 日，即以100 元至300 元折算1 日，換算新臺幣300 元至900 元折算1 日，而依修正後刑法第41條第1 項前段規定，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，修正前後之法律顯有不同，應認為法律有變更，經比較新舊法之結果，新法較不利於被告，應適用刑法第2 條第1 項前段：行為後法律有變更者，適用行為時之法律，依舊法即刑法第41條第1 項前段、罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，諭知易科罰金之折算標準。

（七）按有罪之判決，關於主、從刑之宣告或刑之加重、減輕、免除等事項所適用之法律，除別有規定外，應本於統一性及整體性之原則，為一體之適用，其相關之條文不能與所適用於論罪之法律，任意割裂而紊亂其系統（最高法院87年度台非字第400 號判決要旨參照）。本件被告辛○○、庚○○於新舊法均得宣告褫奪公權，新法並無較有利於被告，且褫奪公權為從刑，應附屬於主刑，不得割裂適用。

（八）修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2 條第1 項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。

（九）刑法關於公務員定義於94年1 月7 日修正，於94年2 月2日公布，並自95年7 月1 日施行，原規定稱公務員，謂依法令從事於公務之人員。現行法修正為稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。故公務員之定義已有變易，惟被告辛○○、庚○○係雲林縣口湖鄉鄉公所技士，均係依據法令從事公務之人員，且屬於依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者，故無論修正前後均不影響其公務員之身分。又被告行為時貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款原規定：對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益。被告行為後貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款規定修正為：對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益。不論依修正前或修正後之規定，被告均屬有罰，且法定刑相同，依刑法第2 條第1 項前段規定：行為後法律有變更者，適用行為時之法律，逕適用修正前貪污治罪條例第6 條第1 項第4款規定處罰。

（十）政府採購法於96年7 月4 日修正，同屬有罰，法定刑相同，依刑法第2 條第1 項前段規定：行為後法律有變更者，適用行為時之法律。逕適用修正前政府採購法第87條第5項及同法第92條規定處罰。

（十一）核被告庚○○、辛○○辦理第一次估驗不實部分，係犯修正前貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪、刑法第216 條、第213 條之行使登載不實文書，其登載不實復持以行使，其登載之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪，所犯上開二罪間有方法結果之牽連關係，為裁判上之一罪，應依刑法第55條規定從一重之圖利罪處斷，又被告庚○○、辛○○二人就上開所犯，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。被告己○○所為，係犯修正前政府採購法第87條第5 項前段之罪。被告壬○○、子○○、癸○○所為，係犯修正前政府採購法第87條第5 項後段之罪。被告僑龍公司、偉傑公司、堃泰公司、坤泰公司所為，係犯修正前政府採購法第92條之罪。被告寅○○所為，係犯政府採購法第87條第5 項前段之罪及刑法第216 條、第215 條之行使業務上登載不實罪、刑法第339 條第1 項之詐欺罪，其登載不實復持以行使，其登載之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪，所犯行使業務上登載不實罪、詐欺罪，有方法結果之牽連關係，為裁判上之一罪，應依刑法第55條規定從一重之詐欺罪處斷，所犯政府採購法第87條第5 項前段之罪及詐欺罪，時間有異，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，檢察官以之為牽連犯，顯有誤解。另被告庚○○、辛○○犯貪污治罪條例第6條之罪，在偵查中自白，應依同法第8 條第2 項減輕其刑。另檢察官以被告庚○○、辛○○、寅○○三人於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯，請依證人保護法第14條第1 項規定減輕其刑。按證人保護法第14條第1 項規定：「第二條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經

或免除其刑」。揆其立法目的，係藉刑罰減免之誘因，以鼓勵刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，使其勇於供出與案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯犯罪之事證，以協助檢察官有效追訴其他正犯或共犯。故在解釋上，自應以被告或犯罪嫌疑人翔實供出與案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯犯罪之事證，因而使檢察官得以有效追訴其他正犯或共犯者，始有適用該規定減輕或免除其刑之餘地（最高法院98年度台上字第2462號、95年度台上字第6109號判決參照）。本件被告庚○○、辛○○、寅○○雖供被告甲○○、乙○○、午○○、戊○○、辰○○、丙○○、丁○○、巳○○為其他正犯或共犯，但被告甲○○、乙○○、午○○、戊○○、辰○○、丙○○、丁○○、巳○○等人，經本院審理結果，此部分之犯行均不能證明，被告庚○○、辛○○、寅○○所供，並未使檢察官得以有效追訴其他正犯或共犯，核與上揭規定並不相符，故均不以證人保護法第14條第1 項規定減輕或免除其刑，附此敘明。

（十二）爰審酌被告辛○○、庚○○係雲林縣口湖鄉鄉公所技士，未依法行政，僅因甲○○之漁塭坐落該地，即肆意估驗，圖利廠商請款，被告己○○、寅○○為取得工程而借標，所生之利益；被告壬○○、子○○、癸○○、僑龍公司、偉傑公司、堃泰公司、坤泰公司，容許他人借標，所生之危害，並其等之犯罪動機、目的、手段、智識程度及犯罪後之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑。又中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年7 月4 日公佈，並自96年7 月16日施行，該條例第2 條明文規定：「犯罪在中華民國96年4 月24日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑：三、有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一」本件被告己○○、寅○○、壬○○、子○○、癸○○、僑龍公司、偉傑公司、堃泰公司、坤泰公司，所犯之犯罪時間，均在96年4 月24日以前，且非屬同條例第3 條規定不予減刑之情形，應減其有期徒刑、罰金二分之一，並依該條例第7條第2 項規定，就各原本宣告刑均諭知如主文所示之減得之刑，被告己○○、壬○○、子○○、癸○○，並諭知易科罰金之折算標準，被告寅○○併依刑法第51條第5 款規定，定其應執行刑。另被告辛○○、庚○○，其等犯貪污治罪條例之罪，且宣告有期徒刑以上之刑，均依貪污治罪條例第17條規定，分別宣告褫奪公權。

九、公訴意旨另以：

（一）甲○○自87年3 月1 日起至95年2 月28日止，擔任雲林縣口湖鄉公所鄉長，口湖地區水患頻繁，其土堤圍繞之魚塭常有潰堤導致養殖損失之風險，甲○○為鞏固魚塭，竟假借自己擔任鄉○○○○○道路等公共工程之便，明知違背法令，直接圖自己不法利益，在自己魚塭興建水泥擋土牆圍岸，而口湖鄉公所於93年4 月間，辦理「台子村部落排水渠道及防汛道路改善工程」委託規劃設計、監造，鄉長甲○○會同嘉弘營造工程有限公司實際負責人乙○○、丙○○、己○○勘查工程預定地點，甲○○同意指定本件工程之設計監造業務指定由其等承攬。嗣鄉長甲○○指定機要秘書午○○、建設課長戊○○、技士辛○○、負責擔任委託規劃設計及監造之評審委員，負責評選設計監造公司、簽約等業務，辛○○簽請公所行政室總務辰○○於同年月12日上網公告。甲○○再透過午○○向辰○○、戊○○、辛○○等人明示本件工程之委託設計監造業務內定由己○○承攬。嗣辰○○在投標須知上故意完全不註明施工地點、範圍，亦未提供位置圖，讓有意投標之其他廠商不能獲知正確施工地點與範圍，致無從著手製作企畫書而未投標，僅由己○○向知情之未○○借用設於台北市大安區○○○路○ 段145 巷13號1 樓之「僑龍公司」之證件、公司大小章前來投標，並於93年4 月26日9 時30分許開標得標，辰○○、午○○、戊○○、辛○○等人明知己○○借牌之事實，不但未將之列入不合格廠商停權名單，且不待己○○依評選規定簡報說明，即由午○○、戊○○、辛○○三人直接評分合格，通過審查，並且未依規定通知投標廠商僑龍公司前來議價，於93年4 月29日逕行宣告本件工程委託規劃設計監造業務由僑龍公司得標承攬。己○○取得本件工程委託設計監造業務後，明知甲○○所要求設計之防汛道路並無防汛功能，僅有助甲○○漁塭堤岸之鞏固，及方便甲○○計畫興建工寮進出之用，且漁塭進水口之功用係供漁塭進海水鹽水用，毫無排水防汛功用，而集水井係供排水渠道匯集後，利用重力落差之原理將該雨水等多餘水量順利排出，且方便泥沙淤積沉澱以便日後清除，才具有防汛功用，竟設計漁塭進水口二座260cm ×230cm 之小型漁塭進水口於甲○○上開魚塭內，專供甲○○之漁塭使用，以圖利甲○○，及規劃興建65公尺之排水渠道以利甲○○私人漁塭廢水排入大海之用，另設計興建以懸臂式擋土牆為主體、高度6 公尺、長度293 公尺之防汛道路一段，充當甲○○前述魚塭之圍岸，以供其出入工寮之用。而己○○並故意不實際執行監造業務，以方便廠商偷工減料、配合鄉長魚塭圍岸等工程之施作，而圖得自己執行監造業務之報酬共369,068 元。因認甲○○、乙○○、午○○經辦工程舞弊、圖利；戊○○、辛○○、辰○○、丙○○圖利；己○○圖利。經查：

1、本件委託規劃設計、監造案，係上網公開招標，有公告資料一份在卷可稽，而投標時僅有僑龍公司一家參與投標，有開標紀錄一紙在卷可證，既然只有一家投標，自不能謂其等決標有何圖利或經辦工程舞弊犯嫌。又證人己○○雖於本院詰問證稱透過丙○○找乙○○向口湖鄉公所爭取本件工程之委託規劃設計、監造等語，但此為證人丙○○所否認，丙○○於本院詰問係證稱己○○雖有找他，但他並未向相關人員關說等語。因此己○○所述上開事項，不得證實。

2、按圖利罪須直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，始能成立。承上所論，僑龍公司係以公開投標方式取得本件工程之委託設計監造，且係以工程建造決算金額百分之三低價標得，而工程之委託設計監造費用通常為工程建造決算金額百分之三至百分之五，故本件委託設計監造費用為工程建造決算金額百分之三，自為合理之金額，並無獲取不法或過當之利益，又己○○並非公務員，縱使故意不實際執行監造業務，以方便廠商偷工減料，亦僅生違約問題，與圖利尚屬有間，因此被告己○○不成立圖利罪之共犯。

3、乙○○、丙○○縱然會同甲○○、己○○勘查工程地點，而甲○○縱使有意指定本件工程之設計監造業務由己○○承攬，又辰○○即使不註明施工地點、範圍，亦未提供位置圖，然而本件委託規劃設計、監造案，依行政院公共工程委員會鑑定報告鑑定意見：工程招標時所發投標須知，辦理機關通常均會就標的內容之地點、範圍作概括性說明，於邀請規劃設計監造顧問服務階段，由於考慮對提案構想少作限制，地點或範圍指示多較不明確，或由主辦單位依有意參予廠商徵詢作口頭（書面）說明；但於邀請營造廠商投標時，則應於設計圖上明確標示施工地點位置。足證在設計監造階段，並非必須明確標示施工地點位置，且本件委託規劃設計、監造案，仍須上網公開招標，並非其等直接商訂即可，至於其他廠商是否因為辰○○未在投標須知上註明施工地點、範圍、提供位置圖，以致不能獲知正確施工地點與範圍，無從著手製作企畫書而未投標，不得而知。況且本件己○○並無獲取不法或過當之利益，因此不能謂其等有圖利犯行。

4、午○○、戊○○、辛○○雖負責擔任委託規劃設計及監造之評審委員，縱使有意讓僑龍公司得標，然而本件委託規劃設計、監造案，係公開招標，非其等直接意欲即可，其等認定本件委託設計監造費用為工程建造決算金額百分之三，係屬合理之金額，且僅一家參與投標，從而評分合格，通過審查，難謂其等有何圖利犯行。己○○雖於本院詰問證稱評審委員應該知道其借牌投標，但此為己○○個人之臆測，並為被告午○○、戊○○所否認，因此不能確認午○○、戊○○當然知情。而被告辛○○雖於調查、偵查中承認知悉己○○借牌投標，但本件委託設計監造費用既為工程建造決算金額百分之三，為合理之金額，且僅一家參與投標，從而午○○、戊○○、辛○○評分合格，通過審查，難謂其有何圖利犯行。

5、本件僑龍公司係以公開投標方式取得工程之委託設計監造，且係以工程建造決算金額百分之三低價標得，而工程之委託設計監造費用通常為工程建造決算金額百分之三至百分之五計算，從而本件承攬人並無獲取不法或過當之利益，不論甲○○、乙○○、午○○主觀上意欲為何，不能因此即謂甲○○、乙○○、午○○經辦工程舞弊或圖利。

6、口湖鄉公所辦理「台子村部落排水渠道及防汛道路改善工程」係於92年10月16日以口湖鄉公所口鄉建字第12251 號函，行文雲林縣政府並提列基本建設及設施經費分配及執行明細表，編列計畫與所需經費預算，經由雲林縣政府同意備查，難謂該工程並無需要，縱使甲○○之魚塭在附近而受惠，不能以此即認定甲○○為鞏固魚塭，假借自己擔任鄉○○○○○道路等公共工程之便，而圖利自己。而依被告寅○○於95年12月12日調查時之陳述：東邊的漁塭有約2/3 是當時口湖鄉長甲○○在放養魚貝類，到底何種類我不知道，甲○○的漁塭都是緊鄰土堤，西邊的漁塭面積很大，所有權人我不知道，我在施工前有與工程道路經過的漁塭業主協調，我有找漁塭業主來協調，有2 位台子村民參加，工地附近某些民眾因漁塭魚類尚未收成，向我陳情要求停工，等到魚類收成後再復工，我向口湖鄉公所申請，獲得允許停工等語，亦可以證明附近其他漁塭業者，同受此惠，並非僅甲○○一人受惠，甚者，附近魚塭業主莊信義、莊國川、莊寶麟、莊清贈、莊清忠等人，以設計之65公尺排水渠道太短、不具排水效能，向公所陳情要求更改施作箱涵及上游排水道路，有陳情書一紙可憑，足見附近魚塭仍有需要施作該項工程。況且依本院97年1 月10日現場勘驗，工程所施作之排水渠道及懸臂式擋土牆、防汛道路，具有隔離公池與附近漁塭，而漁塭、排水渠道之排、進水口均通往公池，水門通公池，大水門通往大海閘門，有勘驗筆錄在卷可憑，是該排水渠道及懸臂式擋土牆、防汛道路之施作，仍具有防範海水漲潮、倒灌以及公池之水湧入附近漁塭之防汛功能。再依行政院公共工程委員會鑑定報告鑑定意見：一、本案南段道路雖非法規定義之水防道路，但是當本路段西側之現有海堤防汛道路阻斷或無法通行時，本路段可兼具局部防汛搶險替代道路功能。故該工程設施仍有一定功能，不能因其等辦理台子村部落排水渠道及防汛道路改善工程，即謂有何舞弊或圖利之犯嫌。

7、工程委託規劃設計監造服務案之招標審查是否需投標廠商人員作簡報，可視個案需要載明，有行政院公共工程委員會鑑定報告鑑定意見可稽，故是否簡報仍依個案需要而定，不能因未為簡報，即謂其違反法令。

8、此外復查無其等有何共犯之事證，被告甲○○、乙○○、午○○、戊○○、辛○○、辰○○、丙○○、己○○等罪行不能證明，應諭知無罪，惟被告辛○○、己○○部分，檢察官以此與其前述有罪部分為牽連犯或想像競合犯關係，自不另為無罪之諭知。

（二）甲○○指示乙○○向技泰公司負責人寅○○表示鄉長有意將本件工程指定由其承攬，但須給付總工程款5 ％之回扣，並告知寅○○可以減做擋土牆高度，以敷成本，經寅○○同意後，達成鄉長對於違背職務指定得標廠商之行為之期約給付回扣賄賂。然甲○○透過乙○○向寅○○要求附帶為甲○○上開四座魚塭整地、並施作魚塭未經本件工程擋土牆包圍之其他面圍岸的水泥澆置及工寮地基等工程，額外所需之工程工本費用高達204 萬元，詎寅○○為回報甲○○對本件工程放水之違背職務行為，竟放棄承做魚塭澆置、基地建築總工程費用5 ％約10萬元之合理利潤，以此方式交付減免花費之不正利益予甲○○。而甲○○在工程施工期間多次親至施工現場督工，認本件工程中原本以集水井名義所設計之二座魚塭進水口太小不合用，當面要求包商寅○○在本件工程未經依法變更設計之情況下，直接將二座集水井改施作成一座較大型之魚塭進水口，因此所增加之板模、水泥等費用約2 萬元，由寅○○自行負擔，甲○○以此方式獲取減少花費之不正利益2 萬元。因認甲○○、乙○○經辦工程收取回扣、圖利；寅○○圖利、交付賄賂。經查：

1、寅○○承作甲○○四座魚塭之整地、水泥澆置及工寮地基等工程，係屬私人契約，私人間之承攬，之間討價還價，這是常態，寅○○放棄約10萬元之合理利潤，並非常理所無，只要定作人付出合理代價，而承攬人願意承作，不能遽認其間有何不法之目的。依照被告寅○○96年1 月12日偵訊之供述：（問：你還有順便幫鄉長蓋圍岸及地基、工寮，總共花多少錢？）看我實際上花了多少工人的工錢、材料費，就是只算成本費，總共是200零幾萬，我這部分完全沒有算利潤，因為這個是跟防汛道路一起做的；（問：你讓鄉長佔了便宜200 萬工程款百分之5 的利潤，也就是10萬元？）我常常讓人家佔便宜。可知寅○○是在防汛道路時一併為甲○○蓋圍岸、地基、工寮，所放棄僅是自己百分之5 的利潤，也就是10萬元，而且煥然承亦供述此一情況常會發生，是故不能一昧認為寅○○所放棄利潤即為甲○○之回扣。

2、縱然寅○○於96年1 月25日偵訊時證述：我不知道乙○○憑什麼跟我要百分之5 的回扣，我知道他與鄉長很好。但寅○○上開證述，為被告甲○○、乙○○所否認。依據寅○○上開供詞，其承作甲○○四座魚塭之整地、水泥澆置及工寮地基等工程，工程費總共200 多萬，而依據被告乙○○96年1 月12日偵訊時供述：寅○○幫甲○○做漁塭的圍岸、工寮的地基花了204 萬元，他先拿50萬元現金給寅○○，過年中間寅○○又來跟他拿50萬元，後來過年後中旬左右寅○○又來跟他拿70萬元，而寅○○以前欠他30萬元，所以在那一次就結清了200 萬，其餘4 萬元寅○○表示不用了。依照二人合致供述可知寅○○承作甲○○魚塭之整地、水泥澆置及工寮地基等工程，總工程費應該是204 萬元。而依照二人較一致說法，寅○○應該收訖200 萬元承攬費用（包括乙○○所說的寅○○所欠之30萬元），是不足以證明乙○○收取寅○○百分之5 的回扣，況且收取百分之5 回扣一事，也只有寅○○一人指證，不足為證。

3、至於寅○○將二座集水井改施作成一座較大型之魚塭進水口，因此所增加之板模、水泥等費用約2 萬元，屬於施作「台子村部落排水渠道及防汛道路改善工程」所增加之費用，不論由何方吸收、負擔，不能直接說是甲○○所減少之花費。

4、綜上所述，甲○○、乙○○經辦工程收取回扣、圖利，不能證明，應諭知無罪之判決。而寅○○所涉之圖利、交付賄賂罪，亦不能成立，惟檢察官以此與寅○○前述有罪部分為牽連犯關係，自不另為無罪之諭知。

（三）本件工程以工程預算書、工程契約書約定，必須施作懸臂式擋土牆高6 ｍ、長521 ｍ、集水井2 座、排水渠道高6ｍ、長65ｍ，因附近魚塭業主莊信義、莊國川、莊寶麟、莊清贈、莊清忠等人，以設計之65公尺排水渠道太短、不具排水效能，向公所陳情要求更改施作箱涵及上游排水道路，由辛○○簽呈主管戊○○、主任祕書丁○○及鄉長甲○○核示，惟戊○○、丁○○及甲○○並未准以變更，寅○○在未經合法變更設計之情況下，擅自放棄施作原設計65公尺排水渠道，改在道路北側施作上游擋土牆、排水渠道、箱涵及不鏽鋼爬梯一座，並擅自將集水井由原先設計二座變更施做為一座。詎辛○○、巳○○均係口湖鄉鄉公所之技士，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，明知政府採購法第72條第1 項中段規定：「驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符者，應通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨」、政府採購法第72條第1 項後段規定：「其驗收結果不符部分非屬重要，而其他部分能先行使用，並經機關檢討認為確有先行使用之必要者，得經機關首長或其授權人員核准，就其他部分辦理驗收並支付部分價金」，再按政府採購法第72條第1 項中段規定：「驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符者，應通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨」、政府採購法第72條第1 項後段規定：「其驗收結果不符部分非屬重要，而其他部分能先行使用，並經機關檢討認為確有先行使用之必要者，得經機關首長或其授權人員核准，就其他部分辦理驗收並支付部分價金」，又於驗收時明知原設計65公尺排水渠道並未施作，變更於上游施作23×2=46公尺長之擋土牆、30.8公尺排水渠道、箱涵及不鏽鋼爬梯一座，原設計二座集水井變更施作一座集水井，工程變更施作已超過10% ，依法應變更設計，竟二人基於共同犯意之聯絡，違反法令規定，未要求廠商拆除、重作或進行部分驗收，僅在驗收紀錄上記載驗收左、右側擋土牆各293m、297m，卻對於原設計施作2 座集水井僅施作1 座、排水渠道65公尺未施作部分故意遺漏未予以驗收註記，而變更施作上游擋土牆、排水渠道、箱涵及不鏽鋼爬梯一座，並無變更設計，卻予驗收擋土牆46公尺。事後再由辛○○製作工程決算書等文件，呈由戊○○、丁○○、甲○○核章同意認可，而圖利技泰公司657,205.2 元。因認辛○○、巳○○涉犯圖利罪嫌。經查：

1、台子村部落排水渠道及防汛道路改善工程，依工程預算書、工程契約書必須施作懸臂式擋土牆高6 ｍ、長521 ｍ、集水井2 處、排水渠道高6 ｍ、長65ｍ，有工程預算書、工程契約書各一紙在卷可證，而案外人莊信義、莊國川、莊寶麟、莊清贈、莊清忠等人，以設計之65公尺排水渠道太短、不具排水效能，向鄉公所陳情要求更改施作箱涵及上游排水道路，有該陳情書一紙在卷可憑，而承辦人辛○○簽請主管戊○○、主任祕書丁○○及鄉長甲○○核示，惟戊○○、吳慕禹及甲○○並未准以變更，有該簽呈（於陳情書上批示）一紙在卷可稽，而寅○○除施作懸臂式擋土牆外，在未經變更設計之情況下，擅自放棄施作原設計65公尺排水渠道，改在上游施作23×2=46公尺擋土牆、30.8公尺排水渠道、箱涵及不鏽鋼爬梯一座，並擅自將集水井由原先設計二座變更施做為一座，已經證人寅○○證述在卷，並有會勘紀錄、檢察官與本院勘驗筆錄各一紙在卷可憑。惟工程契約書中擋土牆原設計高6 ｍ、長521 ｍ，道路293 ｍ，依會勘紀錄、現場勘驗筆錄，其左、右側擋土牆各293 ｍ、297 ｍ，道路293 ｍ，符合原設計，另擋土牆原設計高6 ｍ，經本院丈量，裸露部分為3.45ｍ，而水下部分及地基無法丈量，自難認其高非6 ｍ，仍應認為符合原設計外，其餘已變更施作上游擋土牆、排水渠道、箱涵、不鏽鋼爬梯一座及集水井一座，雖不符合原設計，但其係依案外人莊信義、莊國川、莊寶麟、莊清贈、莊清忠等人陳情，難認無需要。

2、本件工程變更施作部分是否已超過10% 不明，此有行政院公共工程委員會鑑定報告鑑定意見：由於本案原設計數量計算是否正確，變更部分實作內容之數量差異於卷證資料亦未計算，再加上竣工結算亦未按契約第七條第二款規定計算實作數量，致使無從判斷完工數量是否有無逾增減百分之十應作變更規定，在卷可證，而檢察官亦無擧其他證據證明工程增減逾百分之十，故應有利於被告之認定，即無庸辦理變更。

3、故辛○○、巳○○縱使知悉本件工程有變更施作，其等依實作完成之竣工圖加以驗收，應無違法可言，不能認定其等不應驗收而通過驗收圖利廠商。

4、此外亦查無其他證據可以證明被告辛○○、巳○○涉嫌圖利，應諭知無罪之判決。惟被告辛○○部分，檢察官以此與其前述有罪部分為牽連犯或接續犯關係，自不另為無罪之諭知。

（四）甲○○認為本件工程中原本以集水井名義所設計之二座魚塭進水口太小不合用，當面要求寅○○在本件工程未經依法變更設計之情況下，直接將二座集水井改施作成一座較大型之魚塭進水口。又寅○○在甲○○及己○○等人之包庇下，偷工減料，未按原設計施作，甲○○、丁○○、戊○○明知本件工程集水井部分由原先二座漁塭進水口變更施做為一座大型漁塭進水口，且65公尺之排水渠道亦未施作，卻增加施作23×2=46公尺長之擋土牆，變更施作金額已超過10% ，依法應變更設計，竟於辛○○所製作之工程決算書等文件核章認可，而任由技泰公司領取決算工程款13,590,302元之尾款。因認被告甲○○、丁○○、戊○○涉犯圖利罪嫌。經查：

1、被告寅○○於95年12月12日調查時陳述：上述工程曾經辦理變更設計，原因是因為附近居民陳情，要求變更排水溝渠施作地點，我有向口湖鄉公所反應，鄉公所有同意變更，口湖鄉公所辦理上述工程，我知道有變更設計，但有無公文通知我，我記不清楚了等語；95年12月12日偵訊時陳述：檢察官問為何人家是設計集水井，你怎麼會做進水閘門？回答：我是按圖施作，因為有變更過，只剩1 個等語；96年1 月12日偵訊時陳述：集水井原本是設計2 個，我只做1 個，這是當時鄉長甲○○交代說做1 個就好了（檢察官問：甲○○有無交代你將集水井做成大的？），我們為了方便施工，因為小的集水井不好施工等語；96年1 月25 日 偵訊時陳述：集水井多做的部分是1 、2 萬元，是甲○○直接跟我說要做成1個大的集水井就好了，所以我把2 座小的集水井施作成1 座大的集水井，要做大一點是甲○○要求的，排水渠道要從南邊改到北邊，是因為附近的漁民表示這樣設計沒有功能，百姓陳情後才改到北邊，是百姓在工地跟我陳情的，我還幫他們打制式的陳情書等語。被告寅○○雖供認鄉公所同意變更工程，惟被告甲○○、丁○○、戊○○並未准以變更，有上開簽呈一紙在卷可稽，顯然是寅○○以為代民眾陳情後，鄉公所同意變更工程。而集水井部分，寅○○固證述集水井是甲○○交代只作1個，但是被告甲○○否認，二者供述證據價值相同，且互相矛盾，其利益應歸於被告，況且寅○○亦證述：我是按圖施作，因為有變更過，只剩1 座，我們為了方便施工，因為小的集水井不好施工等語。可見集水井變更為1 座，有可能是寅○○誤以工程變更後，為方便施工，才改施作1 處集水井，不然被告甲○○、丁○○、戊○○只須直接同意其變更即可，何須不准予變更，爾後才面告改作？此外並無其他證據證明甲○○、丁○○、戊○○曾當面要求寅○○直接將二座集水井改施作成一座較大型之魚塭進水口。故不能以此而認定被告甲○○、丁○○、戊○○圖利。

2、寅○○雖在本工程施作中偷工減料，變更工程，但此為包商之個人行為，並無證據證明係在甲○○等人包庇下所為，故不能以此認為被告甲○○、丁○○、戊○○有何圖利罪嫌。

3、本工程雖有上述偷工減料、變更施作問題，但被告甲○○、丁○○、戊○○並非驗收人員，亦未實際從事驗收，其既僅憑驗收人員巳○○、辛○○之驗收結果，事後再依據辛○○所製作之工程決算書等文件，核章付款，按層層負責原則，不能謂其等當然知悉驗收結果有假，況且被告甲○○、丁○○、戊○○否認與巳○○、辛○○有犯意聯絡或行為分擔，而依據被告巳○○、辛○○之供述，不能證明其等驗收不實是直接授意於甲○○、丁○○、戊○○。故亦不能以此認為被告甲○○、丁○○、戊○○有圖利罪嫌。

4、縱然被告辛○○供認：該工程承攬廠商技泰公司未依照施工設計圖說施作工程，短少部分有集水井1 座以及排水渠道65米，總共金額193 萬8,863.30元，決算書內容也清楚顯示增加減金額，我與丁○○、巳○○、戊○○等人均知悉；丁○○在廠商請款核章時有特別看過竣工圖及決算書，知道與設計圖說不同，戊○○應該在我簽辦上述申請書時就已經知道廠商變更施作內容等語。上開辛○○供認，並未提起被告甲○○知悉或指示，而被告丁○○、戊○○亦否認知悉或有所指示，故其等依照辛○○所製作工程決算書等文件，核章付款，並無違法。不能以單一被告辛○○之供認，遽認其等知情，何況本件工程變更施作部分是否已超過10% 不明，已如前述，故縱使其等知情變更，核章付款，亦無不法。

5、又即使被告辛○○供認：因為大家都知道為了幫甲○○做魚塭，所以巳○○在驗收時刻意未對集水井及排水渠道進行驗收，且亦未在驗收紀錄中載明施作內容、項目、地點變動情形，逕依據僑龍公司提供的竣工圖虛偽辦理驗收通過等語。此乃被告辛○○片面之供認，為被告巳○○、甲○○、丁○○、戊○○等人否認，不能認定為實在。

6、此外亦查無其他證據可以證明被告甲○○、丁○○、戊○○涉嫌圖利，應諭知無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，第302 條第2 款、第306 條，貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款（修正前）、第8 條第2 項、第17條，修正前政府採購法第87條第5 項、第92條，刑法第2 條第1 項、第11條前段、第28條、第216 條、第213 條、第215 條、第339 條第1 項、第41條（修正前）、第51條第5 款（修正前）、第37條第2 項、第55條（修正前），刑法施行法第1 條之1 ，罰金罰鍰提高標準條例第2條（廢止前），中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。

本案經檢察官陳靜慧到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：貪污治罪條例第6 條：貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款：有下列行為之一，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金：

四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。

刑法第213 條：公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1 年以上7 年以下有期徒刑。

刑法第215 條：從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。

政府採購法第87條第5 項：意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。

政府採購法第92條：廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。