臺灣雲林地方法院106年度事聲字第14號

臺灣雲林地方法院民事裁定　　　　　　 106年度事聲字第14號

異議人

即聲請人

兆豐國際商業銀行股份有限公司

法定代理人

張兆順

上列異議人就其與相對人許平和間通知受擔保權利人行使權利事件，對本院司法事務官於民國106 年4 月20日所為106 年度司聲字第41號裁定聲明異議，本院裁定如下：

主文

理由

一、按當事人對於司法事務官處理事件所為之終局處分，得於處分送達後十日之不變期間內，以書狀向司法事務官提出異議。司法事務官認前項異議有理由時，應另為適當之處分；認異議為無理由者，應送請法院裁定之。法院認該異議為有理由時，應為適當之裁定，認異議為無理由者，應以裁定駁回之，民事訴訟法第240 條之4 第1 項、第2 項、第3 項定有明文。查本院司法事務官於民國106 年4 月20日以本院10 6年度司聲字第41號裁定駁回異議人代位第三人殷武義向相對人為行使權利通知之請求，上開裁定於106 年4 月25日送達異議人，異議人於106 年4 月28日具狀提出異議，未逾10日之不變期間，司法事務官認其異議無理由而送請本院裁定，經核與上開規定相符，先予敘明。

二、本件異議意旨略以：

㈠第三人殷武義前向貴院聲請以87年度裁全字第2 號民事裁定准供擔保後對相對人許平和為假扣押，由第三人殷武義以貴院87年度存字第11號提存，並以87年度執全字第15號假扣押執行（下稱系爭執行事件）在案。

㈡異議人係第三人殷武義之債權人，因第三人殷武義未清償債務，異議人向貴院民事執行處聲請扣押第三人殷武義之上開提存金債權，由貴院民事執行處以104 年度司執助字第267號執行命令附條件支付轉給在案。

㈢嗣因第三人殷武義怠於對相對人許平和請求清償債務，故由異議人代位第三人殷武義向臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）起訴請求相對人清償債務（案號：桃園地院104 年度壢小字第1115號，下稱系爭民事事件），系爭民事事件判決異議人敗訴確定後，異議人又以105 年6 月24日台北北門郵局營收股第2217號存證信函要求第三人殷武義應主動向相對人進行通知行使權利以利取回擔保金，詎第三人殷武義置之不理，第三人殷武義顯然怠於行使其催告權利，爰由異議人代位第三人殷武義提出本件聲請。

㈣依最高法院80年度台抗字第413 號判例理由內指出供擔保人於訴訟終結後，即得催告受擔保利益人行使權利，並無須撤銷假扣押裁定，並撤回假扣押執行後方得為之。又依最高法院92年台抗字第19號裁定實務見解可知，系爭民事事件既經判決確定，自與民事訴訟法第104 條第1 項第3 款所定「訴訟終結」相當，無庸再撤回系爭執行程序即可進行催告受擔保利益人行使權利。司法事務官以系爭執行程序尚未經撤回，假扣押執行尚進行中，而認為訴訟仍未終結，因此駁回異議人之聲請，所執見解有誤，異議人不服，爰依法提起本件異議。並聲明：原裁定廢棄，准異議人代位第三人殷武義催告相對人行使權利。

三、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第二百四十二條前段所明定。此項代位權行使之範圍，就同法第二百四十三條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240 號判例意旨參照）。次按訴訟終結後，供擔保人得聲請法院通知受擔保利益人於一定期間內行使權利，並向法院為行使權利之證明，以便供擔保人於受擔保利益人未提出行使權利之證明時，向法院聲請裁定返還其提存物，民事訴訟法第104 條第1 項第3 款定有明文。上揭規定，依民事訴訟法第106 條規定，於其他依法令供訴訟上之擔保者準用之。所謂訴訟終結，在因假扣押或假處分而供擔保之情形，因該擔保係為保障受擔保利益人因假扣押或假處分所受損害而設，倘執行法院已依假扣押或假處分裁定實施假扣押或假處分之執行，則在供擔保人撤回假扣押或假處分之執行前，受擔保利益人所受損害仍可能繼續發生，損害額既未確定，自無強令其行使權利之理。故在假扣押或假處分所供之擔保，供擔保人依民事訴訟法第106 條準用同法第104 條第1 項第3 款規定，聲請以裁定命返還其擔保金之倩形，必供擔保人已撤回假扣押或假處分之執行，始得謂與民事訴訟法第104 條第1 項第3 款所定之「訴訟終結」相當，而得依該條款行使定期催告之權利（最高法院86年度台抗字第53號、97年度台抗字第357 號、103 年度台抗字第979 號裁判意旨參照）。

四、經查：

㈠異議人主張之上開事實，業據異議人提出桃園地院104 年度壢小字第1115號小額民事判決及確定證明書、台北北門郵局營收股存證信函第2217號、郵件掛號回執、臺灣新竹地方法院債權憑證及繼續執行紀錄表、臺灣士林地方法院101 年度司促字第19582 號支付命令及確定證明書、本院104 年4 月30日雲院通104 司執助癸字第267 號執行命令、104 年5 月17日雲院通104 司執助癸字第267 號執行命令（見原審卷第4 頁至第21頁）等件為證，並經本院依職權調取系爭執行案卷核閱，堪認屬實。

㈡然第三人殷武義迄今仍未撤回系爭執行事件執行之聲請，亦經本院調取系爭執行案卷核閱無誤。第三人殷武義既未撤回假扣押執行之聲請，相對人許平和所受損害仍可能繼續發生，其損害額即難以確定，自不能強令受擔保利益人即相對人許平和行使其權利。異議人雖仍執前詞主張無待撤回假扣押執行之聲請，即可由異議人代位第三人殷武義依民事訴訟法第104 條第1 項第3 款規定催告相對人許平和行使權利云云，本院認為不能採取。從而，異議人主張代位第三人殷武義依民事訴訟法第104 條第1 項第3 款規定聲請本院通知相對人許平和於一定期間行使權利，於法尚有未洽，不應准許。原裁定駁回異議人之聲請，經核於法尚無違誤，異議意旨仍指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

五、結論：本件異議為無理由，依民事訴訟法第240 條之4 第3項裁定如主文。