五、關於本件爭議究應由行政法院或普通法院審判，原確定判決及第一審判決對於行政私法行為所採之「二階段理論」，已因實行上有困難，業為行政法學界所揚棄。

是公、私法混合二階段理論，在我國行政法上雖未被正式採用，惟由實務界對二階段理論得適用於政府機關之行政行為中係採正面態度，且係以「決定階段－締約前」及「履約階段－締約後

四、抗告意旨略謂：（一）依司法院釋字第540號解釋之意旨，就國有財產之承租係採取「二階段理論」，即認於訂約前之階段屬公法爭議，訂約後之履行爭議部分屬私權爭議。

依司法院釋字第448號、450號解釋，及行政法院58年判字第270號、61年裁字第159號判決先例意旨，國有財產之承租採取「二階段理論」，即於訂約前之階段屬公法爭議，

足見該解釋就國有財產之承租係採取『二階段理論』，即於訂約前之階段屬公法爭議，訂約後之履行爭議部分屬私權爭執。

因此學者引進所謂二階段理論，區別事件之前後階段，依其事件的性質，定其審判權之歸屬。

是以，就國有財產之承租採取「二階段理論」者，於訂約前之資格審查階段屬公法爭議，訂約後之履行爭議部分則屬私權爭執。

是以，就國有財產之承租採取「二階段理論」者，於訂約前之資格審查階段屬公法爭議，訂約後之履行爭議部分則屬私權爭執。

是以，就國有財產之承租採取「二階段理論」者，於訂約前之資格審查階段屬公法爭議，訂約後之履行爭議部分則屬私權爭執。

準此，是否全盤引用「二階段理論」實有深究之餘地，而我國學者廖義男教授亦認為不應硬性採用「二階段理論」，認為基本權利並不直接用來拘束或規範國庫行為

四、次按，犯罪行為，依犯罪構成要件三階段理論為構成要件該當之違法、有責行為，而依犯罪構成要件二階段理論為不法構成要件該當之有責行為（簡稱不法有責行為）。

二、按犯罪行為，依犯罪構成要件三階段理論為構成要件該當之違法、有責行為，而依犯罪構成要件二階段理論為不法構成要件該當之有責行為（簡稱不法有責行為）。

意旨，足見該解釋就國有財產之承租係採取「二階段理論」，即於訂約前之資格審查階段屬公法爭議，訂約後之履行爭議部分屬私權爭執。

意旨，足見該解釋就國有財產之承租係採取「二階段理論」，即於訂約前之階段屬公法爭議，訂約後之履行爭議部分屬私權爭執。

被告依國有非公用不動產租賃作業注意事項第2點第1項規定，不予核辦出租，乃屬締約前承租申請准否之爭議，依二階段理論，本件應屬公法爭議等語。

有無「二階段理論」之適用？得否以「締約前」與「締約後」做為「公法」與「私法」之劃分基準？即有探討的餘地。

被告所屬宜蘭分處同意將系爭土地受託經營權全部轉讓予○○○○公司，亦為○○田園公司與被告所屬宜蘭分處間私法上委託經營契約存續中，所為私法上之意思表示，縱依原告主張本件應有二階段理論適用之情形

至於司法院釋字第540號解釋，就國有財產之承租係採取「二階段理論」，即於訂約前之資格審查階段屬公法爭議，訂約後之履行爭議部分屬私權爭執。

四、次按，犯罪行為，依犯罪構成要件三階段理論為構成要件該當之違法、有責行為，而依犯罪構成要件二階段理論為不法構成要件該當之有責行為（簡稱不法有責行為）。

上訴人向謝○俞謊稱其為公所派來之人員，已屬冒用公務員行為，而其向謝○俞訛稱已通過補助申請，但需給付手續費，此一通過補助本身，依學理二階段理論，屬第一階段行政處分之公權力之行