惟原告主張系爭抵押權擔保之債務已清償之事實，則為被告所否認，辯稱系爭抵押權為最高限額抵押權云云，是本件首應審酌者為系爭抵押權是否為最高限額抵押權。

債權若不存在，抵押權亦不成立，縱有抵押權登記，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷該抵押權設定登記(最高法院94年度台上字第1655號判決意旨參照)。

蔡永順設定抵押權，是系爭抵押權性質核屬「普通抵押權」，而非「最高限額抵押權」，堪以認定。

（下稱系爭第一次序抵押權），並以有被告張德琳為抵押權人、擔保金額最高限額48萬元、於87年3月6日登記之第二次序抵押權（下稱系爭第二次序抵押權），上開抵押權存續期間分別於

易言之，抵押權之成立以主債權存在為前提，若主債權不存在，抵押權亦不成立，是抵押人主張抵押權所擔保之主債權不存在，對抵押權人提起塗銷抵押權登記之訴，自應由抵押權人就主債權存在

，於處理抵押權時，被告竟主張其有繼承抵押權2分之1之權利而不同意塗銷抵押權。

，而抵押權之成立以有擔保債權存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，縱有抵押權登記，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷該抵押權設定登記，是系爭最高限額抵

又抵押權為擔保物權，具從屬性，倘所擔保之債權業已清償完畢者，該普通抵押權即無繼續存在之必要，而抵押權如已消滅，卻未為抵押權登記

），有無效或經撤銷、解除致該抵押權設定契約失其效力之事實存在，則被告與葉春美間系爭抵押權設定契約自屬有效，縱然系爭抵押權為最高限額抵押權，嗣後因抵押權人之被告實行抵押權

告曾雪明未主張抵押權所擔保債權時效消滅後逾五年未實行抵押權，本件原告係以抵押權所擔保債權時效消滅後逾五年未實行抵押權，抵押權請求權不存在為由，請求塗銷抵押權

系爭抵押權依兩造於民國88年10月15日所簽訂之抵押權設定契約書內容，可知立約時之真意應為設定最高限額抵押權，惟辦理抵押權設定登記時卻誤登為普通抵押權。

之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。」

六、綜上，原告所有系爭房地上三筆抵押權，均因逾民法第880條所定5年除斥期間，未經抵押權人就系爭房地實行抵押權取償，而歸於消滅，被告為抵押權人或登記抵押權人之繼承人，

「普通抵押權」或「最高限額抵押權」時，蓋抵押權設定時雙方具有契約之合意，應依登記之內容從寬解釋認定該抵押權之性質，查本件抵押權登記內容之權利種類僅登記為「抵押權」，原因發生日期則為

是從登記簿公示之抵押權外觀而言，系爭抵押權應屬普通抵押權。

由此可知，原債權一經確定，該抵押權與擔保債權之結合狀態隨之確定，此時該抵押權之從屬性與普通抵押權完全相同，故最高限額抵押權確定後，若抵押權人不實行其抵押權者

年，不行使其抵押權，則前開2個抵押權依法均已消滅，則被告應將前開抵押權之登記塗銷。

又最高限額抵押權之消滅原則上與普通抵押權相同，然最高限額抵押權在確定以前，縱其擔保債權全數不存在，最高限額抵押權並不消滅，此為抵押權消滅上從屬性之一項例外

債權若不存在，抵押權亦不成立，縱有抵押權登記，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷該抵押權設定登記(最高法院94年度台上字第1655號判決意旨參照）。

⒉查，系爭最高限額抵押權已消滅已如前述；而系爭普通抵押權所擔保之系爭普通抵押權債權不存在，基於抵押權之從屬性，因上開系爭普通抵押權所擔保之普通抵押權債權不存在，故系爭普通抵押權無所依附