經被告重行審酌，認原告未於提出專利申請時聲明主張新式樣新穎性優惠期，迄於95年1月5日始檢送新穎性優惠期證明文件，敘明主張新穎性優惠期，與專利法第110條第3

亦即，基於法律之擬制，將原不屬新穎性之事項，同樣適用新穎性之規定而已，故曰「擬制新穎性」，俾與「新穎性」有所區別。

上訴人雖主張其於原審法院從未主張「擬制新穎性」與「一般新穎性」之判斷標準有所不同，更未曾主張本件比對擬制新穎性時應以所謂「完全相同」之標準為據。

，自與「擬制新穎性」規定之精神未有牴觸，則系爭案應有「擬制新穎性」例外規定之適用，始符行政程序法第四條、第六條及第九條規定之旨趣！

則被上訴人所為「不具新穎性」之認定，自與前開「若有差異時,即有新穎性」之規定有違。

亦即，基於法律之擬制，即原不屬新穎性之事項，同樣適用新穎性之效果規定而已，故曰「擬制新穎性」，俾與「新穎性」有所區別。

3.判斷新型有無新穎性時應以新型之技術內容比對是否相同（含能由熟習該項技術者直接推導）為準。不相同即具有新穎性；相同即不具新穎性。」

ｂ、新穎性與進步性係不同的基本要件。

；又為系爭專利申請專利範圍第1項（獨立項）所述構成再加描述之附屬項（第2至5項）亦不具新穎性；另審查專利是否不具進步性係以無不具新穎性之情事為前提，系爭專利既有不具新穎性之情事

⒋原處分以「擬制新穎性」為專利要件，法律依據何在？「擬制新穎性」與「新穎性」要件是否相同？「擬制新穎性」之基礎事實得否為認定「新穎性」之依據？

㈠原告主張之理由：1.按判斷新型有無新穎性時，應以新型之技術內容比對是否相同為準，不相同時即具有新穎性。

（含能由熟悉該項技術者直接推導）為準，不相同即具有新穎性；相同即不具新穎性。」

擬制喪失新穎性之理，已如前述。

1項具「新穎性」，其附屬項均直接或間接依附於第1項，故當然亦具「新穎性」，故引證案無法證明系爭專利附屬項第2至6項不具新穎性。

六、系爭案確具新穎性：按專利審查基準第1-2-5頁中新穎性判斷之概念及基本原則，謂「新穎性之判斷」，指判斷申請專利範圍之請求項所載發明之新穎性而言。

不相同即具有新穎性：相同即不具新穎性」。

又「新穎性判斷之基本原則：⒈作為新穎性判斷對象之新型，為申請專利範圍之『請求項所載新型』。⒉申請專利範圍應就每一請求項目逐項判斷其新穎性．．．」

及專利權之喪失)，由前述可知，「顯而易知」與「新穎性」乃分屬不同的專利要件，原告謂「顯而易知當得視為不具有新穎性」之理由，係屬錯誤之認事用法

1項獨立項用以限縮申請專利範圍第1項，申請專利範圍第1項獨立項既具新穎性，其附屬項當然亦具新穎性，被告審酌上開證據資料，乃為「舉發不成立」之處分。