混合二種以上醫藥品而製造之醫藥品或方法,其發明專利權效力不及於依醫師處方箋調劑之行為及所調劑之醫藥品。
重點摘要專利法第 61 條規定,藥師依醫師處方箋調劑混合醫藥品的行為,及所調劑出的藥品,發明專利權效力不及之。
Q · 藥局按處方箋幫病人調出複方藥品,會不會踩到藥廠的專利?
不會。專利法 61 條把處方調劑放在權利效力外
依專利法第 61 條,藥師依醫師處方箋為特定病人即時調劑混合二種以上醫藥品的行為,以及所調出來的那包藥本身,都不受該複方專利的拘束。要件是「依處方箋」+「為病人即時調劑」。若脫離處方箋自行量產、做成常備藥或店頭販售,就會回到一般專利侵權判斷。
這是很多人從沒想過的問題:某間藥廠擁有「A+B+C 三種藥混合」的複方專利,那全台灣藥局每天按處方箋幫病人調劑這種組合,算不算侵權?答案是不算。專利法第 61 條在專利權的銅牆鐵壁上開了一個精準的小洞:只要是「依醫師處方箋調劑」的行為,以及調劑出來的那包藥,專利權的效力碰不到。這個豁免不是全面放水,它的邊界非常窄:必須是按處方箋、必須是為特定病人的即時調劑,而不是量產或常備配製。如果藥廠想把同樣配方做成成藥大量販售,照樣會被抓。這條讓醫師與藥師的日常醫療行為,不會被專利訴訟大軍無差別掃射,你拿到的處方藥才不會在哪天突然因為專利戰而斷貨。
專利法第 61 條為發明專利權效力之法定例外,將「依醫師處方箋調劑混合醫藥品之行為」及其調劑物,劃出專利權拘束範圍之外,旨在保障醫藥分業下處方藥調劑流程不被專利訴訟阻斷。其立法例對應德國專利法第 11 條第 3 款、日本特許法第 69 條第 3 項與韓國特許法第 96 條第 2 項。
同樣受保護。本條沒有限定只適用於西藥,只要是「依處方箋調劑」的行為,不論西醫或中醫處方,法律邏輯一致。中醫師開出的複方處方,中藥房調劑時可援引專利法第 61 條免除某些中藥配方專利的侵權指控。內行人提示:但如果中藥房自己「參考」某中醫師的歷史處方做成常備藥品在店裡賣,那就脫離本條保護傘,因為那不是針對特定病人的即時調劑行為,而是常備配製。
如果符合醫師法第 14 條所定醫師得自行調劑的情形(如偏遠地區、無藥師執業),醫師的調劑行為同樣屬於「依醫師處方箋調劑」,受本條豁免保護。但若醫師為了營利大量配製複方藥品販售,就脫離處方調劑範圍,不受豁免(同時可能違反藥事法第 102 條)。內行人提示:醫師自開自配在法律上叫「醫師調劑」,有嚴格條件,不符條件可能同時踩到醫藥分業規範和專利侵權兩條線。
會,而且本條保護傘完全罩不住。本條核心要件是「依醫師處方箋調劑」,少了處方箋這個前提,就是未經授權的專利實施,專利權人可依專利法第 96 條請求排除侵害及損害賠償,第 97 條還可計算懲罰性損害賠償。內行人提示:藥局做成「常備分包」等人來買,即使原始材料都是處方藥,這個行為也脫離本條保護,已進入「未經授權的專利實施」領域。
發明專利權的法定例外條款,把「依醫師處方箋調劑混合醫藥品」這個動作與調劑物畫出專利權拘束範圍。
範圍很窄。必須是依醫師處方箋、為特定病人的即時調劑,不含量產、常備配製、進口販售。
藥師收到具名醫師對特定病人開立的處方箋後,當下混合製造該處方所定的醫藥品交付病人,符合藥事法第 37 條定義。
保障醫藥分業下處方藥取得流程不被專利訴訟阻斷,是德日韓中法等大陸法系共通設計。
保全每筆調劑對應的處方箋副本(含醫師簽章、病人資料、日期)+ 調劑紀錄 + 病人簽收紀錄。
書面引用專利法第 61 條主張豁免,逐筆對應處方箋;不要先停止調劑(會影響病人用藥權益)。
保留中醫師處方箋與調劑紀錄,本條不分中西藥,只看是否依處方箋為特定病人即時調劑。
查調劑與處方箋的對應關係:每筆有對應處方箋為豁免、無對應或店頭預先包裝販售為侵權。發函前先查清楚,免反被指濫發警告函。
處方調劑是為「特定病人」即時製造、量產成藥是為「不特定市場」預先製造。前者本條豁免、後者要授權。
| scenario | patent_liability | legal_basis |
|---|---|---|
| 依處方箋為病人即時調劑 | 本條豁免 | 專利法 §61 |
| 藥局自行常備配製複方分包 | 不豁免,構成侵權 | 專利法 §58、§96 |
| 藥廠量產複方成藥販售 | 不豁免,構成侵權 | 專利法 §58、§96、§97 |
| 研究實驗使用 | 另由 §60 豁免 | 專利法 §60 |
| 醫師依醫師法第 14 條自行調劑 | 本條豁免 | 專利法 §61 + 醫師法 §14 |
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前條第二款限於有專利呈請權人,其他各款無論何人,得附具證據向專利局舉發之。但異議不成立之案件,同一人不得以同一理由再為舉發。
前條第二款限於有專利申請權人。其他各款,任何人得附具證據向專利局舉發之。但異議不成立之案件,同一人不得以同一理由,再為舉發。
前條第二款之舉發,限於有專利申請權人。其他各權,任何人得附具證據向專利局舉發之。 異議案及前項舉發案,經審查不成立確定者,任何人不得以同一理由,再為舉發。
立法理由原條文但書異議案不成立之案件,僅限于同一人不得以同一理由再為舉發,而舉發案更無明文限制,以致糾紛不已,對於專利權實欠保障,爰將但書刪除,並增訂第二項。
前條第二款之舉發,限於有專利申請權人。其他各款,任何人得附具證據向專利局舉發之。 異議案及前項舉發案,經審查不成立確定者,任何人不得以同一事實及同一證據,再為舉發。
立法理由一、第一項未修正。 二、第二項「同一理由」之定義,在現行專利法施行細則第四十五條已予規定,爰參照商標法第五十一條及第五十九條之立法例,修正為「同一事實及同一證據」以資明確。
發明專利權為共有時,除共有人自己實施外,非得共有人全體之同意,不得讓與或授權他人實施。但另有約定者,從其約定。
發明專利權為共有時,除共有人自己實施外,非得共有人全體之同意,不得讓與或授權他人實施。但契約另有約定者,從其約定。
立法理由本條酌為文字修正。
混合二種以上醫藥品而製造之醫藥品或方法,其發明專利權效力不及於依醫師處方箋調劑之行為及所調劑之醫藥品。
立法理由一、條次變更,本條為原條文第五十八條移列。 二、原條文所規定專利權效力不及於「醫師之處方」,應指「依醫師處方箋調劑之行為」,爰參考德國專利法第十一條第三項、日本特許法第六十九條第三項及韓國專利法第九十六條第二項之規定,酌作文字修正,以資明確。
前條第二款限於有專利呈請權人,其他各款無論何人,得附具證據向專利局舉發之。但異議不成立之案件,同一人不得以同一理由再為舉發。
前條第二款限於有專利申請權人。其他各款,任何人得附具證據向專利局舉發之。但異議不成立之案件,同一人不得以同一理由,再為舉發。
原條文但書異議案不成立之案件,僅限于同一人不得以同一理由再為舉發,而舉發案更無明文限制,以致糾紛不已,對於專利權實欠保障,爰將但書刪除,並增訂第二項。
一、第一項未修正。 二、第二項「同一理由」之定義,在現行專利法施行細則第四十五條已予規定,爰參照商標法第五十一條及第五十九條之立法例,修正為「同一事實及同一證據」以資明確。
發明專利權為共有時,除共有人自己實施外,非得共有人全體之同意,不得讓與或授權他人實施。但另有約定者,從其約定。
本條酌為文字修正。
一、條次變更,本條為原條文第五十八條移列。 二、原條文所規定專利權效力不及於「醫師之處方」,應指「依醫師處方箋調劑之行為」,爰參考德國專利法第十一條第三項、日本特許法第六十九條第三項及韓國專利法第九十六條第二項之規定,酌作文字修正,以資明確。
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