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憲判字第4號【原住民與非原住民結婚所生子女之原住民身分案】

聲請人：樂桃·來有（原名吳陳春桃）、梧梅·來有（原名劉陳春梅）（聲請人一）吳姓兒童（聲請人二）言詞辯論日期：111年1月17日判決公布日期：111年4月1日案由： 1.聲請人一因原住民身分法事件，受敗訴裁判確定，經用盡審級救濟途徑後，主張最高行政法院106年度判字第305號及第306號判決所適用之原住民身分法第4條第2項規定（下稱系爭規定一）及中華民國97年12月3日修正公布之第8條規定（下稱系爭規定二），有牴觸憲法之疑義，於107年2月向司法院聲請解釋。 2.聲請人二因原住民身分法事件，受敗訴裁判確定，經用盡審級救濟途徑後，主張最高行政法院106年度判字第752號判決所適用之系爭規定一及二，有牴觸憲法之疑義，於107年10月向司法院聲請解釋。 3.又110年1月27日修正公布之原住民身分法第8條規定（下稱系爭規定三），其中關於原住民與非原住民結婚所生子女取得原住民身分之要件部分，仍規定為須準用同法第4條第2項規定，就此而言，其與系爭規定一有重要關聯，本庭亦納為審查客體。 4.本判決所列2件聲請案，所聲請憲法審查之系爭規定有其共通性，爰併案審理。判決主文 1.原住民身分法第4條第2項規定：「原住民與非原住民結婚所生子女，從具原住民身分之父或母之姓或原住民傳統名字者，取得原住民身分。」中華民國97年12月3日修正公布同法第8條準用第4條第2項規定部分，暨110年1月27日修正公布同法第8條準用第4條第2項規定部分，違反憲法保障原住民身分認同權及平等權之意旨，均違憲。相關機關應於本判決宣告之日起2年內，依本判決意旨修正之。逾期未完成修法者，上開原住民身分法第4條第2項及110年1月27日修正公布同法第8條準用第4條第2項規定部分失效，原住民與非原住民結婚所生子女，取得原住民身分，並得辦理原住民身分及民族別登記。 2.其餘聲請不受理。判決理由要旨 1.一、系爭規定一及系爭規定二、三準用系爭規定一部分，違反比例原則，侵害原住民身分認同權，違憲〔第15段〕（一）據以審查之憲法權利：原住民身分認同權〔第16段〕人之血統係先於憲法、法律存在之自然事實，與個人及所屬群體之身分認同密切相關。另憲法增修條文第10條第11項及第12項規定保障原住民族多元文化、地位及其政治參與等，又原住民之文化權利乃個別原住民受憲法第22條保障之基本權之一環，亦經司法院釋字第803號解釋在案；即原住民之地位較特殊，其身分原則上係依自我認同原則。是原住民之身分認同權應受憲法第22條規定高度保障，乃原住民特殊人格權利；上開身分認同權復與原住民族之集體發展密切相關，就此而言，亦為應受憲法保障之重要基本權利（司法院釋字第803號解釋參照）。〔第17段〕 2.（二）系爭規定一及系爭規定二、三準用系爭規定一部分係對受憲法高度保障之重要基本權之限制，本件應採嚴格審查〔第18段〕原住民身分法就原住民身分之取得，除須登記外（原住民身分法第11條規定參照），原則上係採血統或擬制血統主義（同法第2條、第4條第1項及第5條規定參照）及自我認同原則（系爭規定二參照）；但於系爭規定一及同法第6條第2項、第3項規定，則於血統主義之外，另附加「從具原住民身分之父或母之姓或原住民傳統名字」等原住民文化認同要件。對不符上開附加要件之原住民與非原住民結婚所生子女言，其原本依其所具原住民血統，而有之得因自我認同而具原住民身分之權利，於系爭規定一附加上開要件之結果，其原住民身分遭到否定。〔第21段〕 3.（三）系爭規定一及系爭規定二、三準用系爭規定一部分，不符比例原則，與憲法保障原住民身分認同權之意旨不符，違憲〔第23段〕 1、目的審查部分〔第24段〕先就確認國家給付行政範圍之目的而言：查人包括原住民之血統係先於憲法、法律存在之自然事實，應受憲法高度保障。遍查原住民身分法全文，又沒有任一條述及國家給付行政具體內涵，且給付行政之內涵係給與符合給付條件之人民優惠，所涉及者為國家資源之分配，以此目的與本件所涉及原住民身分認同權等受憲法保障之基本權之限制相較，原則上尚難認係特別重要公益。就促進文化認同目的而言：考量我國原住民族之特殊歷史地位及憲法增修條文之特別保障，上開追求文化認同之目的應認係特別重要公益。〔第26段〕 4.2、限制手段與規範目的間之關聯性部分〔第27段〕系爭規定一及系爭規定二、三準用系爭規定一部分，以「從具原住民身分之父或母之姓或原住民傳統名字」為其子女取得原住民身分之要件，其中「取用原住民傳統名字」部分，固確有助於促進認同；然「從具原住民身分之父或母之姓」部分是否亦有促進認同之效果，則非無疑。按我國原住民族本無姓之概念或傳統，而採「親子聯名」、「親子連家屋名」、「親從子名」等不同取名制度。要求子女從父或母之姓，此姓為漢姓，而非原住民文化傳統之取名。是系爭規定一及系爭規定二、三準用系爭規定一部分，要求子女須從其原父或原母之漢姓，始得取得原住民身分之限制手段，是否真有助於促進原住民文化認同，實有疑問。〔第28段〕 5.其次，促進原住民認同之方法多端，姓名只是其中之一，而且是相當形式之手段。如欠缺實際之養成過程，單純從原父或原母之姓或傳統名字亦未必真能顯現對原住民文化之認同，因為認同之形成及持續，需要有相關之養成、學習或生活過程。又依現行法制，原住民之身分及民族別均須登記後始得取得；與取用姓名相比，系爭規定一所稱父母之申請登記其子女為原住民，實即足以彰顯其認同。再相較於「先承認其身分，再要求培養認同」，系爭規定一及系爭規定二、三準用系爭規定一部分，要求「先從姓或取名，而後才有身分」之限制手段，也明顯並非侵害最小之限制手段。〔第29段〕 6.退步言之，即使認為從促進原住民文化之認同言，與系爭規定一及系爭規定二、三準用系爭規定一部分，附加上開要件之手段相較，仍尚有其他侵害較小之手段：比如要求在從非原住民父或母之漢姓、漢名之外，另並列具所屬原住民族傳統意義之名字，而非逕以不符系爭規定一及系爭規定二、三準用系爭規定一部分所附加要件為由，否定其為原住民，致其無從以原住民之身分，以上開侵害較小之方式，客觀表達其對所屬原住民族文化之認同。〔第30段〕 7.3、小結〔第31段〕綜上，系爭規定一及系爭規定二、三準用系爭規定一部分，就原住民與非原住民結婚所生子女之原住民身分之取得，所附加之要件係對於具原住民血統者之身分認同權之限制；其限制目的縱係為保護文化認同特別重要公益，但其手段亦非適合且必要，顯非最小侵害手段，其限制不符憲法第23條比例原則，系爭規定一及系爭規定二、三準用系爭規定一部分，違憲。〔第32段〕 8.二、系爭規定一及系爭規定二、三準用系爭規定一部分，違反憲法第7條對種族平等之保障，違憲〔第33段〕（一）據以審查之憲法權利及審查標準〔第34段〕法規範如採種族分類而有差別待遇，或其差別待遇涉及攸關個人人格發展及人性尊嚴之重要基本權利，本庭應加強審查，而適用嚴格審查標準，以判斷其合憲性。〔第35段〕 9.（二）系爭規定一及系爭規定二、三準用系爭規定一部分，附加上開要件之手段，並非絕對必要且無可替代，違反憲法第7條對種族平等之保障〔第38段〕 1、目的審查部分〔第39段〕如前所述，就促進原住民文化認同之目的言，尚屬特別重要公益，為合憲。〔第40段〕 10.2、限制手段與規範目的之關聯性部分〔第41段〕查由子女所取用之姓名觀察，上述系爭規定一所規範之「原住民與非原住民結婚所生子女」與原住民身分法第4條第1項所規範之「原住民與原住民結婚所生子女」相較，其姓名從外觀看，可能同為漢姓漢名，但依法規範，二者異其是否取得原住民身分之結果，此足見以子女所取用之姓名為分類之手段與促進文化認同之目的間，其關聯必要性有疑。〔第42段〕 11.再就原住民血統或血緣比例與認同之關聯言，不論原原通婚所生子女或原與非原通婚所生子女，兩者均具有一定比例之原住民血統。前者之原住民血緣比例再低，仍當然取得原住民身分；反之，原與非原通婚所生子女之原住民血緣比例，縱使高於前述原原通婚所生子女，亦不當然取得原住民身分，而須另外符合有關姓名取用之要求。此等差別待遇之立法，顯然是假設原原通婚所生子女，必然有足夠之原住民認同，因此不要求另外有認同之表現；而原與非原通婚所生子女則必然欠缺足夠之原住民文化認同，因而為差別之待遇。又如果認為原原通婚所生子女可以透過登記而取得原住民身分，且其登記即足以彰顯其認同，則原與非原通婚所生子女之相同登記，為何就當然不足以彰顯其認同，而須另加姓名之要求？系爭規定一及系爭規定二、三準用系爭規定一部分所定之差別待遇，甚至是無據且顯然恣意。〔第43段〕 12.綜上，系爭規定一及系爭規定二、三準用系爭規定一部分，附加上開要件之手段與其目的間難認係絕對必要且無可替代，難以通過嚴格審查，是系爭規定一及系爭規定二、三準用系爭規定一部分，牴觸憲法第7條保障種族平等之意旨，違憲。〔第44段〕 13.三、系爭規定一及系爭規定二、三準用系爭規定一部分均違憲，並均應定期失效〔第46段〕綜上所述，系爭規定一及系爭規定二、三準用系爭規定一部分，違反憲法第22條保障原住民身分認同權及第7條保障種族平等之意旨，均違憲。相關機關應於本判決宣示之日起2年內，依本判決意旨修正之。逾期未完成修法者，系爭規定一及系爭規定三準用系爭規定一部分失效，原住民與非原住民結婚所生子女，取得原住民身分，並得辦理原住民身分及民族別登記。至相關機關於本判決宣示之日起滿2年之後，始依本判決意旨完成修法之情形，於其修法後，應適用修正後新法規定，且新法之施行，不影響已依本判決意旨登記者之權利義務，乃屬當然。〔第47段〕 https://cons.judicial.gov.tw/docdata.aspx?fid=77&id=340513 https://cons.judicial.gov.tw/docdata.aspx?fid=38&id=309908

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黃丞儀專欄：「我不是我」的憲法法庭

〈憲法訴訟法〉上路至今將屆三個月，新制憲法法庭不意外地引發了所謂「第四審」的爭議。例如近日有關義大利籍父親請求交付子女的暫時處分，引發下級法院議論紛紛。然而，審級制度不是天經地義，只要有充分的理由，並非絕對不能改變，比方說內亂外患罪只有二個審級，難道內亂外患罪的被告不需要充分的審級保障？至於三審、四審的批評，只要想想有些歐洲理事會的會員國抱怨歐洲人權法院是超越內國法院的太上法院，對這些國家而言，還不只四審。但歐洲人權法院到目前運作無礙，也沒有哪個會員國拒絕承認它的判決。較於這些表象的問題，憲法法庭如何運作，或許才是值得關注的實質關鍵。上週五公布的憲判字第三號判決出現了令人不解的狀況，主筆的林俊益大法官在寫完判決後，又提了一份協同意見書。而且，協同意見書的內容幾乎和他主筆的判決大相逕庭，上演「協同意見書的林俊益大法官」打臉「判決主筆的林俊益大法官」，彷彿是憲法法庭的「變身怪醫」（Jekyll & Hyde）。藉由這個判決，正可一窺新制憲法法庭的運作障礙。過去在〈大法官審理案件法〉時期，大法官解釋不會揭露主筆大法官。實際運作上，解釋文和解釋理由書幾乎是由全體大法官逐句逐段討論通過。因爲是「集體創作」，經常被批評論理割裂，前後矛盾，東塞西塞，或是天外飛來一筆。作為全國最高司法權威，寫出來的解釋實在說不上是好的法律論理範本，更不可能出現什麼膾炙人口、改變社會的法律金句，成為後世引用的經典。〈憲法訴訟法〉規定判決必須標示主筆大法官，立法理由指出其目的在於「日後憲法法庭裁判理由之論述，可以避免不需要的妥協，較能維持論述的邏輯一貫與完整性」但從主筆大法官的判決和他自己另提的協同意見書同台演出，可以知道就算有了新法，憲法法庭的運作恐怕和舊制相去不遠。表面上有了一個主筆大法官，但實際上那位大法官只是「代筆」而已，幫大家作「共同筆記」，整理出多數大法官可以接受的判決理由。他本人的想法不重要，甚至不需要出現在判決裡面，要寫就留到形同「個人部落格」的協同意見書去寫。其實，憲判字第三號涉及的爭點不是什麼天大的法律問題，而且十五個大法官裡面只有一位大法官不贊同判決主文。根據林俊益大法官的協同意見書所述，也只有二位大法官不贊同判決理由，其中一位應該就是他本人。這樣一份具有高度共識的憲法判決，為何主筆大法官還會提出協同意見書呢？簡單說，這件判決的主要爭點在於羈押中被告選任的辯護人（律師），可否為被告利益而抗告？設想被告如遭到法院裁定延長羈押，依照現行刑事訴訟法，只有被告自己可以抗告，被告的律師不能幫他抗告。而且抗告期間只有五天，逾期就沒救了。林俊益大法官主筆的判決從「有效行使防禦權」的角度切入，環遊世界一圈，引用國際公約和各國憲法的規定，進而肯定被告律師可以為了被告利益而抗告。但問題在於我國〈刑事訴訟法〉就抗告的部分，只規定了「當事人」可以抗告，沒有包括辯護人。不同於此，上訴的部分則明文規定辯護人也可以為被告的利益上訴。這樣看起來，似乎一翻兩瞪眼，法律就沒有賦予被告律師抗告權，還有什麼好爭的？但刑事訴訟法第419條規定，抗告可以準用上訴的規定，除非「本章有特別規定」。那麼，到底抗告權人的部分是不是「特別規定」，可不可以「準用」上訴權人的規定？林俊益大法官主筆的判決理由認為：「經整體觀察」，抗告和上訴有極大的類似性，都是透過審級制度以救濟當事人權益。那麼，什麼叫做「本章有特別規定」？多數大法官顯然認為，有寫出來的才算特別規定，所以像是抗告期間五日、抗告法院必須在十日內裁定，這些都是特別寫出來，明文規定的，就不用再去準用上訴的規定。至於抗告權人的部分，刑事訴訟法沒有明文排除辯護人，法律在此沈默，因此就可以依第419條準用上訴的規定，賦予辯護人抗告權。這個看法徹底推翻了過去最高法院的判例和刑訴學者通說。林俊益大法官自己就是刑訴法專家，他提的協同意見書，採取了刑訴學者通說，認為法律沒有寫的就是沒有寫，抗告只限於當事人，如果要擴張到辯護人，除非修法，不然不能恣意使用「準用」的技術。刑事訴訟法第403條已經寫得很清楚，除了當事人可以抗告外，「證人、鑑定人、通譯及其他非當事人受裁定者」，可以抗告。既然都已經一個一個列舉出來，辯護人也不是「其他非當事人受裁定者」，當然不可以準用上訴編的規定。「不同意見書」寫成「協同意見書」一般人可能會覺得，這種解釋也太「法匠」了，欠缺人權保障意識。但是，對於實務界法官而言，必須在穩定的條文解釋當中進行日復一日的裁判工作，法律已經清楚規定了，沒有就沒有，大法官大筆一揮就「準用」，豈不成為「法官造法」？林大法官更進一步批評，透過「準用」上訴編的規定，將造成偵查中被告的法定代理人或配偶，也都取得抗告權，變成「要五毛給一塊」。同時，自訴案件中檢察官不需要為被告利益，也可以獨立抗告。這些都可能構成「訴外裁判」。如果今天憲法裁判是認真要像個判決，還可以像以前大法官解釋那樣慈航普渡，輕輕鬆鬆就擴張解釋射程嗎？對提出協同意見的林俊益大法官而言，根本之道在於要求立法委員速速修法。他認為1928年公布這部刑事訴訟法的時候，根本沒有什麼防禦權的觀念。直到1982刑訴法修正後，才增加偵查程序中，被告可以選任辯護人的規定。而「正當法律程序」作為憲法原則，也是解嚴後大法官透過數號解釋才建立起來的。對提出協同意見的林大法官而言，刑訴法第403條就是「規範不足」，應該宣告違憲。所以他乾脆在協同意見書中，重擬了一份主文，宣告該條違憲，要在兩年內修法。他完全不認同在本號判決使用「合憲解釋」的技術，迴避違憲宣告。還特別引用當今司法院院長許宗力大法官在初任大法官時所寫的個別意見書內容：「適用合憲解釋原則也有其界限，例如不得逾越文字可能合理理解的範圍、不能偏離法律明顯可辨的基本價值決定與規範核心。」甚至以加強語氣列出許宗力的話，指這種合憲解釋「與對立法者的善意強暴無異」。對於本號判決的解釋方法有這麼強烈的排斥和敵意，為什麼還會成為主筆大法官呢？還索性自擬判決主文，這樣可以算是「贊成裁判主文」的協同意見嗎？林俊益大法官的協同意見書，本質上就是不同意見書。只不過他同意偵查中辯護人可以抗告，但要做到這點，他認為非修法不可。既然如此，為什麼還由他來擔任主筆大法官？有十三個大法官既同意判決主文、也同意判決理由，難道不能從中挑選一位擔任主筆大法官嗎？〈憲法法庭審理規則〉第41條針對主筆大法官的人選，有一個繁瑣的挑選步驟：一、如果原承辦大法官就是多數意見的一員，那就由原承辦大法官來撰寫。二、原承辦大法官不是多數意見的一員，就由多數意見大法官來推舉人選。三、不能推舉時，就由審判長指定。四、審判長不是多數意見，就由多數意見中的大法官最資深者指定。乍看之下，好像沒有什麼問題。但實際運作上，應該還是採取承辦制，案件進來的時候輪到誰承辦，誰就準備寫判決，除非你的意見變成少數。合理猜測，舊法時代應該就是這樣作，只是以前不用顯名，現在把主筆的名字放上去而已。這有什麼大問題嗎？問題在於，目前的憲法法庭恐怕還是跟舊制的運作一樣，採取共識決，主文的部分逐段表決，理由也要概括表決。打個比方，這就像從國外進口了一部先進的高級汽車，最後還是用牛車的方式去駕駛。大法官要留下獨特的司法遺產法律重在論理，不是先有結論再來找理由，也不可能一人一句，兼容十五家。判斷一條法律是否違憲，必須有清楚的邏輯推演，必須交代明確的法律論理方法，甚至可以在判決理由中展現堅定的司法哲學立場。透過主筆大法官的制度，我們希望看到的是大法官勇於展現論理特色，用他的腦袋來說服國民，甚至可以揮灑個別的書寫風格，留下獨特的司法遺產（legacy）。民眾期望看到的是活生生的憲法法庭，而不是像過去那樣面目模糊、甚至精神分裂的大法官。以憲判字第三號判決為例，如果日後有人要稱頌這號判決，林俊益大法官會不會說：「那不是我寫的。我只是乩身，神明退駕以後，什麼都不知道。」我不是我的我，發揮得淋漓盡致。以美國聯邦最高法院的運作而言，在John Marshall擔任首席大法官之後，才發展出「法院意見」（opinion of the court）的制度。在此之前，聯邦最高法院的六位大法官，每位都會撰寫自己的意見，個別發表（seriatim）。John Marshall認為法院只有一個，主筆大法官的判決就代表法院。在他擔任首席大法官的三十四年內，聯邦最高法院一共做出1,129件判決，只有87件不是全體同意。很多人以為美國的司法審查是靠Marbury v. Madison這個判決才成立，但事實上John Marshall作為首席大法官定下的運作慣例，包括主筆制度，才是樹立聯邦最高法院作為最終憲法權威的基礎。依照慣例，主筆大法官是由首席大法官指定人選。如果首席大法官屬於少數意見，則由多數意見中最資深的大法官來指定。在John Marshall時代，幾乎都指定他自己為主筆大法官。後來有人批評如此一來，將造成其他大法官偷懶怠惰，或是首席大法官專斷主導。後來逐漸改為平均分配。但為了爭取形成多數意見，有時候首席大法官會指定意見處於中間地帶的大法官來負責撰寫。判決初稿完成後，在大法官之間進行交換時，還可以爭取更多大法官的支持。根據司法政治的研究，有些首席大法官會將可能留名青史的重要判決交給自己來撰寫，例如華倫首席大法官（Earl Warren）親自撰寫黑人平權的里程碑判決Brown v. Board of Education，柏格首席大法官（Warren Burger）自己撰寫水門案的判決U.S. v. Nixon。可見主筆判決這件事情，非同小可，不是像值日生一樣照表輪班。主筆大法官更不可能自己另外再提一份協同意見書，實質否定自己主筆的判決。我國大法官在過去沒有主筆制度時，不時出現負責撰寫解釋文和解釋理由的大法官自己另提協同意見書。雖然因為司法院不公開相關檔案，無法具體查證，但這已經是公開的秘密。憲判字第三號判決應該也是舊法時代就已經受理的案件，承辦大法官大概按照舊制的方式，寫了判決，再另提一份協同意見。但新制既然採取主筆顯名制，而且立法者希望藉此建立新的憲法論理文化，憲法法庭應該審慎挑選主筆大法官。此外，在舊制底下，由於解釋文和理由逐段表決，每位大法官都可能覺得自己的意見不被採納，因此絡繹不絕地提出個人意見書，多到個別大法官都可以蒐集自己的意見書出版成冊。研究美國聯邦最高法院的學者曾批評大法官頻繁發表協同或不同意見書，太愛說話（overtalkative），追求自我表現，有害法院形成整體的意見。現在既然已經有主筆顯名制，如果大法官還是覺得個別意見很重要，或許日後應該考慮降低大法官人數。憲法訴訟法上路後，大法官應該致力於培養新的憲法裁判文化，揚棄過去那種逐段表決、割裂解釋的方式，讓主筆大法官負起責任。唯其如此，憲法法庭才有可能成為法律論理的競技場，切莫繼續走回頭路。 https://www.upmedia.mg/news_info.php?Type=2&SerialNo=141112 剛剛看到一篇好文分享給大家

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