最新話題｜法律人

時事｜1200daily

黃丞儀專欄：「我不是我」的憲法法庭

〈憲法訴訟法〉上路至今將屆三個月，新制憲法法庭不意外地引發了所謂「第四審」的爭議。例如近日有關義大利籍父親請求交付子女的暫時處分，引發下級法院議論紛紛。然而，審級制度不是天經地義，只要有充分的理由，並非絕對不能改變，比方說內亂外患罪只有二個審級，難道內亂外患罪的被告不需要充分的審級保障？至於三審、四審的批評，只要想想有些歐洲理事會的會員國抱怨歐洲人權法院是超越內國法院的太上法院，對這些國家而言，還不只四審。但歐洲人權法院到目前運作無礙，也沒有哪個會員國拒絕承認它的判決。較於這些表象的問題，憲法法庭如何運作，或許才是值得關注的實質關鍵。上週五公布的憲判字第三號判決出現了令人不解的狀況，主筆的林俊益大法官在寫完判決後，又提了一份協同意見書。而且，協同意見書的內容幾乎和他主筆的判決大相逕庭，上演「協同意見書的林俊益大法官」打臉「判決主筆的林俊益大法官」，彷彿是憲法法庭的「變身怪醫」（Jekyll & Hyde）。藉由這個判決，正可一窺新制憲法法庭的運作障礙。過去在〈大法官審理案件法〉時期，大法官解釋不會揭露主筆大法官。實際運作上，解釋文和解釋理由書幾乎是由全體大法官逐句逐段討論通過。因爲是「集體創作」，經常被批評論理割裂，前後矛盾，東塞西塞，或是天外飛來一筆。作為全國最高司法權威，寫出來的解釋實在說不上是好的法律論理範本，更不可能出現什麼膾炙人口、改變社會的法律金句，成為後世引用的經典。〈憲法訴訟法〉規定判決必須標示主筆大法官，立法理由指出其目的在於「日後憲法法庭裁判理由之論述，可以避免不需要的妥協，較能維持論述的邏輯一貫與完整性」但從主筆大法官的判決和他自己另提的協同意見書同台演出，可以知道就算有了新法，憲法法庭的運作恐怕和舊制相去不遠。表面上有了一個主筆大法官，但實際上那位大法官只是「代筆」而已，幫大家作「共同筆記」，整理出多數大法官可以接受的判決理由。他本人的想法不重要，甚至不需要出現在判決裡面，要寫就留到形同「個人部落格」的協同意見書去寫。其實，憲判字第三號涉及的爭點不是什麼天大的法律問題，而且十五個大法官裡面只有一位大法官不贊同判決主文。根據林俊益大法官的協同意見書所述，也只有二位大法官不贊同判決理由，其中一位應該就是他本人。這樣一份具有高度共識的憲法判決，為何主筆大法官還會提出協同意見書呢？簡單說，這件判決的主要爭點在於羈押中被告選任的辯護人（律師），可否為被告利益而抗告？設想被告如遭到法院裁定延長羈押，依照現行刑事訴訟法，只有被告自己可以抗告，被告的律師不能幫他抗告。而且抗告期間只有五天，逾期就沒救了。林俊益大法官主筆的判決從「有效行使防禦權」的角度切入，環遊世界一圈，引用國際公約和各國憲法的規定，進而肯定被告律師可以為了被告利益而抗告。但問題在於我國〈刑事訴訟法〉就抗告的部分，只規定了「當事人」可以抗告，沒有包括辯護人。不同於此，上訴的部分則明文規定辯護人也可以為被告的利益上訴。這樣看起來，似乎一翻兩瞪眼，法律就沒有賦予被告律師抗告權，還有什麼好爭的？但刑事訴訟法第419條規定，抗告可以準用上訴的規定，除非「本章有特別規定」。那麼，到底抗告權人的部分是不是「特別規定」，可不可以「準用」上訴權人的規定？林俊益大法官主筆的判決理由認為：「經整體觀察」，抗告和上訴有極大的類似性，都是透過審級制度以救濟當事人權益。那麼，什麼叫做「本章有特別規定」？多數大法官顯然認為，有寫出來的才算特別規定，所以像是抗告期間五日、抗告法院必須在十日內裁定，這些都是特別寫出來，明文規定的，就不用再去準用上訴的規定。至於抗告權人的部分，刑事訴訟法沒有明文排除辯護人，法律在此沈默，因此就可以依第419條準用上訴的規定，賦予辯護人抗告權。這個看法徹底推翻了過去最高法院的判例和刑訴學者通說。林俊益大法官自己就是刑訴法專家，他提的協同意見書，採取了刑訴學者通說，認為法律沒有寫的就是沒有寫，抗告只限於當事人，如果要擴張到辯護人，除非修法，不然不能恣意使用「準用」的技術。刑事訴訟法第403條已經寫得很清楚，除了當事人可以抗告外，「證人、鑑定人、通譯及其他非當事人受裁定者」，可以抗告。既然都已經一個一個列舉出來，辯護人也不是「其他非當事人受裁定者」，當然不可以準用上訴編的規定。「不同意見書」寫成「協同意見書」一般人可能會覺得，這種解釋也太「法匠」了，欠缺人權保障意識。但是，對於實務界法官而言，必須在穩定的條文解釋當中進行日復一日的裁判工作，法律已經清楚規定了，沒有就沒有，大法官大筆一揮就「準用」，豈不成為「法官造法」？林大法官更進一步批評，透過「準用」上訴編的規定，將造成偵查中被告的法定代理人或配偶，也都取得抗告權，變成「要五毛給一塊」。同時，自訴案件中檢察官不需要為被告利益，也可以獨立抗告。這些都可能構成「訴外裁判」。如果今天憲法裁判是認真要像個判決，還可以像以前大法官解釋那樣慈航普渡，輕輕鬆鬆就擴張解釋射程嗎？對提出協同意見的林俊益大法官而言，根本之道在於要求立法委員速速修法。他認為1928年公布這部刑事訴訟法的時候，根本沒有什麼防禦權的觀念。直到1982刑訴法修正後，才增加偵查程序中，被告可以選任辯護人的規定。而「正當法律程序」作為憲法原則，也是解嚴後大法官透過數號解釋才建立起來的。對提出協同意見的林大法官而言，刑訴法第403條就是「規範不足」，應該宣告違憲。所以他乾脆在協同意見書中，重擬了一份主文，宣告該條違憲，要在兩年內修法。他完全不認同在本號判決使用「合憲解釋」的技術，迴避違憲宣告。還特別引用當今司法院院長許宗力大法官在初任大法官時所寫的個別意見書內容：「適用合憲解釋原則也有其界限，例如不得逾越文字可能合理理解的範圍、不能偏離法律明顯可辨的基本價值決定與規範核心。」甚至以加強語氣列出許宗力的話，指這種合憲解釋「與對立法者的善意強暴無異」。對於本號判決的解釋方法有這麼強烈的排斥和敵意，為什麼還會成為主筆大法官呢？還索性自擬判決主文，這樣可以算是「贊成裁判主文」的協同意見嗎？林俊益大法官的協同意見書，本質上就是不同意見書。只不過他同意偵查中辯護人可以抗告，但要做到這點，他認為非修法不可。既然如此，為什麼還由他來擔任主筆大法官？有十三個大法官既同意判決主文、也同意判決理由，難道不能從中挑選一位擔任主筆大法官嗎？〈憲法法庭審理規則〉第41條針對主筆大法官的人選，有一個繁瑣的挑選步驟：一、如果原承辦大法官就是多數意見的一員，那就由原承辦大法官來撰寫。二、原承辦大法官不是多數意見的一員，就由多數意見大法官來推舉人選。三、不能推舉時，就由審判長指定。四、審判長不是多數意見，就由多數意見中的大法官最資深者指定。乍看之下，好像沒有什麼問題。但實際運作上，應該還是採取承辦制，案件進來的時候輪到誰承辦，誰就準備寫判決，除非你的意見變成少數。合理猜測，舊法時代應該就是這樣作，只是以前不用顯名，現在把主筆的名字放上去而已。這有什麼大問題嗎？問題在於，目前的憲法法庭恐怕還是跟舊制的運作一樣，採取共識決，主文的部分逐段表決，理由也要概括表決。打個比方，這就像從國外進口了一部先進的高級汽車，最後還是用牛車的方式去駕駛。大法官要留下獨特的司法遺產法律重在論理，不是先有結論再來找理由，也不可能一人一句，兼容十五家。判斷一條法律是否違憲，必須有清楚的邏輯推演，必須交代明確的法律論理方法，甚至可以在判決理由中展現堅定的司法哲學立場。透過主筆大法官的制度，我們希望看到的是大法官勇於展現論理特色，用他的腦袋來說服國民，甚至可以揮灑個別的書寫風格，留下獨特的司法遺產（legacy）。民眾期望看到的是活生生的憲法法庭，而不是像過去那樣面目模糊、甚至精神分裂的大法官。以憲判字第三號判決為例，如果日後有人要稱頌這號判決，林俊益大法官會不會說：「那不是我寫的。我只是乩身，神明退駕以後，什麼都不知道。」我不是我的我，發揮得淋漓盡致。以美國聯邦最高法院的運作而言，在John Marshall擔任首席大法官之後，才發展出「法院意見」（opinion of the court）的制度。在此之前，聯邦最高法院的六位大法官，每位都會撰寫自己的意見，個別發表（seriatim）。John Marshall認為法院只有一個，主筆大法官的判決就代表法院。在他擔任首席大法官的三十四年內，聯邦最高法院一共做出1,129件判決，只有87件不是全體同意。很多人以為美國的司法審查是靠Marbury v. Madison這個判決才成立，但事實上John Marshall作為首席大法官定下的運作慣例，包括主筆制度，才是樹立聯邦最高法院作為最終憲法權威的基礎。依照慣例，主筆大法官是由首席大法官指定人選。如果首席大法官屬於少數意見，則由多數意見中最資深的大法官來指定。在John Marshall時代，幾乎都指定他自己為主筆大法官。後來有人批評如此一來，將造成其他大法官偷懶怠惰，或是首席大法官專斷主導。後來逐漸改為平均分配。但為了爭取形成多數意見，有時候首席大法官會指定意見處於中間地帶的大法官來負責撰寫。判決初稿完成後，在大法官之間進行交換時，還可以爭取更多大法官的支持。根據司法政治的研究，有些首席大法官會將可能留名青史的重要判決交給自己來撰寫，例如華倫首席大法官（Earl Warren）親自撰寫黑人平權的里程碑判決Brown v. Board of Education，柏格首席大法官（Warren Burger）自己撰寫水門案的判決U.S. v. Nixon。可見主筆判決這件事情，非同小可，不是像值日生一樣照表輪班。主筆大法官更不可能自己另外再提一份協同意見書，實質否定自己主筆的判決。我國大法官在過去沒有主筆制度時，不時出現負責撰寫解釋文和解釋理由的大法官自己另提協同意見書。雖然因為司法院不公開相關檔案，無法具體查證，但這已經是公開的秘密。憲判字第三號判決應該也是舊法時代就已經受理的案件，承辦大法官大概按照舊制的方式，寫了判決，再另提一份協同意見。但新制既然採取主筆顯名制，而且立法者希望藉此建立新的憲法論理文化，憲法法庭應該審慎挑選主筆大法官。此外，在舊制底下，由於解釋文和理由逐段表決，每位大法官都可能覺得自己的意見不被採納，因此絡繹不絕地提出個人意見書，多到個別大法官都可以蒐集自己的意見書出版成冊。研究美國聯邦最高法院的學者曾批評大法官頻繁發表協同或不同意見書，太愛說話（overtalkative），追求自我表現，有害法院形成整體的意見。現在既然已經有主筆顯名制，如果大法官還是覺得個別意見很重要，或許日後應該考慮降低大法官人數。憲法訴訟法上路後，大法官應該致力於培養新的憲法裁判文化，揚棄過去那種逐段表決、割裂解釋的方式，讓主筆大法官負起責任。唯其如此，憲法法庭才有可能成為法律論理的競技場，切莫繼續走回頭路。 https://www.upmedia.mg/news_info.php?Type=2&SerialNo=141112 剛剛看到一篇好文分享給大家

249

國考｜1200daily

憲法法庭111年憲判字第3號判決

案由：聲請人認臺灣高等法院109年度偵抗字第1036號刑事確定終局裁定，所適用之刑事訴訟法第403條及第419條規定，有牴觸憲法之疑義，依司法院大法官審理案件法第5條第1項第2款規定，聲請解釋憲法主文：刑事訴訟法第403條規定：「當事人對於法院之裁定有不服者，除有特別規定外，得抗告於直接上級法院。證人、鑑定人、通譯及其他非當事人受裁定者，亦得抗告。」及同法第419條規定：「抗告，除本章有特別規定外，準用第3編第1章關於上訴之規定。」整體觀察，關於抗告權人之範圍，仍應準用同法第3編第1章關於上訴權人之規定。就被告之辯護人而言，為有效保障被告之訴訟權，被告之辯護人對於法院羈押或延長羈押之裁定，除與被告明示意思相反外，自得為被告之利益而抗告，始與憲法第8條保障人身自由及第16條保障訴訟權之意旨無違。壹、事實經過及聲請人陳述要旨一、事實經過本件釋憲聲請人張丞旭，於偵查中經檢察官向臺灣臺北地方法院聲請裁定延長羈押獲准，其辯護人依刑事訴訟法第419條準用同法第346條規定，為聲請人之利益而抗告，嗣經臺灣高等法院109年度偵抗字第1036號刑事裁定（下稱確定終局裁定）以抗告無理由而駁回。聲請人認確定終局裁定所適用之同法第403條規定：「（第1項）當事人對於法院之裁定有不服者，除有特別規定外，得抗告於直接上級法院。（第2項）證人、鑑定人、通譯及其他非當事人受裁定者，亦得抗告。」（下稱系爭規定一）及第419條規定：「抗告，除本章有特別規定外，準用第3編第1章關於上訴之規定。」（下稱系爭規定二）有違憲疑義，聲請解釋憲法。二、聲請人陳述要旨聲請人主張意旨略謂：系爭規定一及二未賦予偵查中辯護人對於法院延長羈押之裁定，得為被告之利益而抗告，致受羈押之聲請人未能於短暫之5日抗告期間內，獲得辯護人及時協助而無法有效行使防禦權，與憲法第8條及第16條保障人民人身自由及訴訟權之意旨有違等語。貳、受理依據及審理程序按憲法訴訟法（下稱憲訴法）修正施行前已繫屬而尚未終結之案件，除憲訴法別有規定外，適用修正施行後之規定。但案件得否受理，依修正施行前之規定，憲訴法第90條第1項定有明文。查本件聲請人係於中華民國109年8月27日聲請釋憲，得否受理，應適用修正施行前之司法院大法官審理案件法（下稱大審法）決之。次按大審法第5條第1項第2款規定：「有左列情形之一者，得聲請解釋憲法：……二、人民、法人或政黨於其憲法上所保障之權利，遭受不法侵害，經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者。」其目的在使基本權遭受不法侵害之人民得聲請解釋憲法。查本件確定終局裁定之受裁定人，雖非本件聲請人而係其辯護人，惟該辯護人係為協助被告即本件聲請人有效行使憲法所保障之訴訟權（司法院釋字第654號及第737號解釋參照），為被告之利益而抗告，其效果及於本件聲請人，是本件聲請人核屬大審法第5條第1項第2款所稱受不利益確定終局裁判之人民，其釋憲聲請核與大審法上開規定相符，業於110年10月27日經大法官受理在案。參、形成主文之法律上意見一、審查原則及所涉憲法上之權利基於憲法第8條及第16條所保障之人身自由與訴訟權，刑事被告應享有依正當法律程序之原則，受法院公平審判之權利，於訴訟上尤應保障其享有充分之防禦權（司法院釋字第582號、第654號、第737號、第762號及第789號解釋參照），包括選任信賴之辯護人，俾受公平審判之保障。而刑事被告受其辯護人協助之權利，須使其獲得確實有效之保護，始能發揮防禦權之功能（司法院釋字第654號解釋參照）。此項被告受辯護人有效協助之權利，已成為現代法治國普世公認之基本人權（聯合國公民與政治權利國際公約第14條第3項第4款、歐洲人權公約第6條第3項第3款、美國憲法增補條款第6條及日本國憲法第37條第3項等規定參照）。被告對於法院之裁判依法得提起上訴或抗告以聲明不服，係被告重要之防禦權。從而，辯護人得為被告之利益而上訴或抗告，除與被告明示意思相反外，係被告受辯護人協助有效行使防禦權之重要內涵，應受憲法之保障。二、本庭判斷結果人身自由乃人民行使其憲法上各項自由權利所不可或缺之前提，為重要之基本人權，應受充分之保障。羈押係於裁判確定前拘束刑事被告身體自由，並將其收押於一定處所之強制處分。此一保全程序乃在確保偵審程序順利進行，以實現國家刑罰權。惟羈押強制處分限制刑事被告之人身自由，將使其與家庭、社會及職業生活隔離，非特予其生理、心理上造成嚴重打擊，對其名譽、信用等人格權之影響亦甚重大，係干預人身自由最大之強制處分，故應以無羈押以外其他替代方法，慎重從事為前提（司法院釋字第392號、第653號及第737號解釋參照）。受羈押被告因與外界隔離，蒐集相關有利法令資訊以撰寫抗告書狀尋求救濟尤為不易，致其行使防禦權諸多困難，自我辯護功能幾近喪失；更因羈押裁定之法定抗告期間僅有5日，稍縱即逝。受羈押被告於此極為不利之情境下，唯有倚賴具法律專業知識之律師擔任辯護人為其提供及時有效之協助，例如獲知卷證資訊、提起救濟等，始能有效行使其防禦權，並確保法院裁定羈押之慎重性與最後手段性。關於偵查中羈押之決定，於17年7月28日制定公布刑事訴訟法之初，採行檢察官決定制，由檢察官訊問被告後羈押之，對於檢察官羈押或延長羈押之處分，僅有被告始得向該管法院聲請撤銷或變更；縱於71年8月4日修正公布刑事訴訟法，增訂偵查中辯護制度，亦僅有被告得向該管法院聲請撤銷或變更，被告之辯護人並無聲請撤銷或變更之權。嗣86年12月19日修正公布刑事訴訟法，依司法院釋字第392號解釋意旨，將偵查中羈押之決定，改由法官訊問被告後裁定羈押或延長羈押，被告得基於當事人之身分，依系爭規定一第1項規定提起抗告。至被告之辯護人，有無抗告權，則有爭議。查刑事訴訟法就法院判決及裁定，於其第3編及第4編分別設有上訴與抗告聲明不服之機制，為使辯護人協助被告有效行使防禦權，乃於其第3編第1章第346條規定：「原審之……辯護人，得為被告之利益而上訴。但不得與被告明示之意思相反。」反觀第4編則無類似規定，致生被告之辯護人得否依系爭規定二準用第3編第1章第346條規定之疑義。系爭規定二可遠溯17年7月28日制定之刑事訴訟法，其第432條規定：「抗告除本章有特別規定外，準用第3編第1章關於上訴之規定。」迄今之立法沿革，均有完全相同內容之規定，其立法目的則因年代久遠而無可考。惟經整體觀察其第4編與第3編所定聲明不服之機制，系爭規定二應係考量抗告與上訴之類似性，均為透過審級制度以救濟當事人權益，並維持法院裁判之正確與公平，為免與上訴有關規定重複，故以準用之方式處理。然衡酌法院裁定之大量、急迫與儘早確定等需求，抗告編乃有自為特殊設計之必要。是抗告編若設有排除性之特別規定，即不再依系爭規定二準用第3編第1章關於上訴之規定。系爭規定二所稱之特別規定，例如得抗告事項，依現行刑事訴訟法第404條第1項特別規定以所列舉者為限；抗告期間，依其第406條特別規定，僅有5日；抗告法院依其第410條第3項規定，須於收到卷宗及證物後10日內裁定等而言。至就抗告權人而言，系爭規定一僅就受裁定者，區分為當事人與證人、鑑定人、通譯及其他非當事人而為規定，並未就被告之辯護人設有排除性之特別規定，為使辯護人協助被告有效行使防禦權，被告之辯護人自得依系爭規定二，準用同法第3編第1章第346條之規定，為被告之利益而抗告，始符憲法保障人民訴訟權之意旨。綜上，系爭規定一僅就當事人與證人、鑑定人、通譯及其他非當事人受裁定者，得對於法院所為得抗告之裁定提起抗告而為規定，並未就被告之辯護人設有排除性之特別規定，系爭規定一及二整體觀察，關於抗告權人之範圍，仍應準用同法第3編第1章關於上訴權人之規定。為有效保障被告之訴訟權，被告之辯護人對於法院羈押或延長羈押之裁定，除與被告明示意思相反外，自得為被告之利益而抗告，始與憲法第8條保障人身自由及第16條保障訴訟權之意旨無違。【17】肆、併予說明部分一、為有效保障被告之訴訟權，辯護人協助被告行使防禦權，為憲法保障之權利。被告之辯護人，依本判決意旨，就被告依法得抗告之事項（刑事訴訟法第404條第1項但書規定參照），除與被告明示意思相反外，得為被告之利益而抗告，自屬當然。又被告依法得聲請撤銷或變更、聲請再議等聲明不服之權利規定（刑事訴訟法第416條第1項及第256條之1規定參照）或依法得行使刑事訴訟法所賦予之權利規定（例如第18條規定之聲請法官迴避、第200條第1項規定之聲請拒卻鑑定人，第455條之3規定之聲請撤銷協商合意等），因非屬本件釋憲聲請之法規範，自無法合併審理，惟相關機關允宜依本判決意旨，妥為研議、修正刑事訴訟法，併此指明。二、另被告之法定代理人或配偶之抗告權，得依系爭規定二準用第3編第1章第345條之規定，併此敘明。憲法法庭審判長大法官許宗力大法官蔡烱燉黃虹霞吳陳鐶蔡明誠林俊益許志雄張瓊文黃瑞明詹森林黃昭元謝銘洋呂太郎楊惠欽蔡宗珍考題範例：依憲法法庭憲判字第3號判決，刑事訴訟法第403條、419條規定：「關於抗告權人的範圍」，下列敘述何者正確？ (A)被告被護人得為被告之利益而提出上訴，但不得為被告之利益而抗告。 (B)被告對於法院之裁定有不服者，得抗告於直接上級法院，不得透由辯護人。 (C)為保障被告權益，被告辯護人與被告明示之意思相反，仍得為被告之利益而抗告。 (D)除與被告明示之意思相反外，辯護人得為被告之利益抗告，係被告受辯護人協助有效行使防禦權。摘要：https://cons.judicial.gov.tw/docdata.aspx?fid=77&id=340425 考題出處：https://www.facebook.com/photo/?fbid=518631836287914&set=a.276115023872931 答案：D

405