労働基準法 第40条（労働時間及び休憩の特例）

解説

街角の個人経営のレストラン、従業員が10人に満たないクリニック、小さな映画館。そこで働くあなたの「法定労働時間」は、週40時間ではない可能性がある。労働基準法40条は、公衆の不便を避ける必要などがある一定の事業について、厚生労働省令で労働時間と休憩の特例を定めてよいと、国会が役所に白紙委任に近い権限を渡した条文だ。この委任を受けた労働基準法施行規則25条の2が、商業・映画演劇業・保健衛生業・接客娯楽業で常時10人未満の事業場を「特例措置対象事業場」とし、週の法定労働時間を44時間に引き上げている。意味するところはシンプルだ。あなたが週42時間働いても、その2時間は法律上の「時間外労働」ではない。だから25%の割増賃金は付かないし、36協定すらなくても合法。多くの労働者は週40時間を超えれば残業代が出ると信じているが、あなたの職場がこの特例に当たるなら、その前提が崩れている。

法的な位置づけ

労働基準法40条は、別表第一の一部の事業を除く事業のうち、公衆の不便を避けるため必要なものその他特殊の必要があるものについて、労働時間（32条〜32条の5）および休憩（34条）の規定の特例を厚生労働省令で定める権限を認める委任規定である。特例は法律の基準に近く、労働者の健康および福祉を害しない範囲に限られる。

こんなときに使う

• あなたが従業員8人の居酒屋を経営している。週42時間のシフトを組んでいて、残業代を払っていないと元従業員に労基署へ駆け込まれた。だが特例措置対象事業場なら週44時間までは法定内、その2時間に割増義務はない。慌てて支払う前に、自分の業種と人数がこの特例に当たるかを確認する
• もし、あなたのパート先のドラッグストアが従業員9人だったら? 週43時間働いても、40時間を超えた3時間分の残業代は1円も出ない計算になりうる。これは違法ではなく、施行規則25条の2が正式に認めた合法の世界だ
• 従業員が10人になった瞬間、特例は消える。週40時間が法定に戻り、40時間超はすべて割増の対象。人数たった1人の差が、毎週の人件費を丸ごと変える
• 退職して3年が経とうとしている。あの小さなクリニックで毎週42時間働かされた分を取り戻したい。だが賃金請求権の時効は原則3年。特例事業場だったかどうかで、そもそも請求できる時間数が変わる。動くなら今すぐだ

学説

通説：40条による省令への委任は、2項が『法律で定める基準に近いもの』『労働者の健康及び福祉を害しないもの』と限界を画しており、白紙委任ではなく、緩和は週44時間が上限と解されている。

改正の年表

1. 1.昭和22年（1947年） 新設：労働基準法制定時に、公衆の不便を避ける必要がある一定の事業について労働時間・休憩の特例を省令に委任する規定として設けられた。
2. 2.平成6年（1994年） 改正：週40時間制の段階的実施に伴い、施行規則25条の2で常時10人未満の特例措置対象事業場について週44時間の特例が整備された。