刑事訴訟法 第197条

解説

「ちょっと署まで来てもらえますか」と警察に言われたとき、行く義務はあるのか。答えは、原則ない。刑事訴訟法197条1項は、捜査は「必要な取調をすることができる」としつつ、但書で「強制の処分は、この法律に特別の定のある場合でなければ、これをすることができない」と釘を刺す。つまり令状のない捜査はすべて任意捜査であり、あなたの同意がなければ本来は成り立たない。ところが現実には、任意同行、任意提出、任意の取調べという名の事実上の強制が横行する。さらに2項では、警察が銀行や携帯会社や病院に「照会」をかけ、あなたの口座履歴や通信記録を、あなたの知らぬ間に取り寄せる。3項以降では、通信会社に通信履歴を最大60日間消すなと要請できる。197条は、国家の捜査権がどこまであなたに踏み込めるかの境界線そのものだ。

法的な位置づけ

刑事訴訟法197条は捜査の原則を定める規定であり、捜査機関は目的達成に必要な取調べができる一方、強制処分は法律に特別の定めがある場合に限られる（強制処分法定主義）。令状を要しない任意捜査と、法定の根拠を要する強制処分とを区別する基準条文として機能する。

こんなときに使う

• 深夜、自宅に警察が来て「任意で署まで」と言う。あなたは断れる。197条1項の任意捜査だから、令状がない限り同行義務はない。だが「拒否すると逮捕されるのでは」という心理を突かれ、多くの人が事実上強制された形で署に向かう。応じる前に任意だと確認できたかどうかで、後の主導権が変わる
• もし、あなたのスマホや車の位置情報が、あなたの同意なくGPSで追跡されていたら？ 最高裁はGPS捜査を強制処分と判断し、令状なしの実施を違法とした（最大判平成29.3.15）。197条1項の任意捜査では、もはやできない領域だ
• ある朝、取引先から連絡が来る。「おたくの口座、警察から照会が来てましたよ」。あなたは何も知らされていない。2項の捜査照会は、対象者本人への通知を必要としない
• あなたが運営する小さな通信サービスに、警察から「通信履歴を消すな」という書面が届く。期限は30日、延長で最大60日。その間に差押え令状が来るか、要請が取り消されるか、あなたは対応を迫られる
• 任意の取調べのつもりが、朝から深夜まで続き、ホテルに「泊められて」翌日も続いた。これは任意の限界を超え、実質的逮捕として違法と争われた事例がある（高輪グリーンマンション事件、最決昭和59.2.29）

取るべき行動

被害を受けた側：1. 任意同行や任意提出を求められたら、まず令状の有無を確認。令状がなければ拒否できる2. 応じる場合も「任意である」ことを口頭で明確にし、いつでも退去や中止ができる権利を確認、可能なら録音3. 自分の口座や通信記録が照会された疑いがあれば、取引先や通信会社に照会の有無を尋ねる（相手に回答義務はない） 4. 違法や不当な捜査を受けたと感じたら、日時、担当者名、やりとりを記録し、弁護士に相談

訴えられた側：1. 取調べはいつでも「任意ですか」と確認し、任意なら退去できる2. 黙秘権（憲法38条、刑訴法198条2項）を行使し、調書への署名押印を求められても拒否できる3. 長時間、深夜、宿泊を伴う取調べは任意の限界を超える可能性、その経過を記憶し記録する4. 当番弁護士を呼び、強制処分の適法性（令状の有無と範囲）を弁護人に精査させる

時効（請求できる期限）：通信履歴の保全要請は1回30日以内、延長しても通じて60日が上限（197条3項、4項）。任意捜査自体に特定の時効はないが、強制処分には令状の有効期間がある。違法収集証拠の主張は、原則として第一審公判の証拠調べ前に行う必要がある（最新の改正状況をご確認ください）

学説

通説（実質説）：強制処分か否かは行為の名称ではなく、相手方の意思を制圧し重要な権利・利益を制約するかという実質で判断する。任意捜査も比例原則による限界に服し、必要性・緊急性・相当性を欠けば違法となる。

改正の年表

1. 1.昭和23年（1948年） 新設：現行刑事訴訟法の制定により、捜査の原則として任意捜査原則と強制処分法定主義（1項）、捜査関係事項照会（2項）を定めた。
2. 2.平成23年（2011年） 改正：情報処理の高度化に対処するための刑法等改正（サイバー犯罪条約対応）により、第3項から第5項を新設し、通信履歴の保全要請（最大60日）を創設した。