刑事訴訟法 第189条

解説

深夜の駅前で「ちょっと話いいですか、署まで来てもらえます？」と声をかけられたとき、あなたが「はい」と従う根拠も、あなたが「断ります」と言える根拠も、同じ一本の条文から出ている。刑事訴訟法189条2項、「司法警察職員は、犯罪があると思料するときは、犯人及び証拠を捜査するものとする」。日本の警察捜査の全権限が、この一文から始まる。だが多くの人が見落とすのは、この条文が与えているのは原則として「任意捜査」の権限だという点だ。逮捕も家宅捜索も差押えも、別の条文（199条、218条）と裁判官の令状がなければできない。189条だけを根拠にした取調べや同行要請は、あなたの同意の上に成り立つ。つまり、警察が「捜査」と呼ぶ行為の多くは、あなたが「いいえ」と言えば止まる。この非対称を知っているかどうかで、声をかけられた夜のあなたの立ち位置は完全に変わる。

法的な位置づけ

刑事訴訟法189条は、司法警察職員の職務上の地位と捜査開始の根拠を定める規定である。第1項は警察官が司法警察職員として職務を行う旨を、第2項は犯罪があると思料するときに犯人及び証拠を捜査する責務を規定する。本条が授権する捜査は原則として任意処分であり、強制処分は別個の明文規定と裁判官の令状を要する。

こんなときに使う

• 終電帰りに職務質問され、「念のため署で詳しく聞かせて」と任意同行を求められた。あなたは断れる。189条2項の捜査は任意が原則で、強制するには逮捕状という別の根拠が要る。ただし断った瞬間、警察は別の手（緊急逮捕の要件があるか）を探り始める。断る権利と、断ったあとに何が起こるかは別の話だ
• あなたの店に泥棒が入り、被害届を出した。警察は189条2項で捜査する義務を負うはずなのに、なかなか動かない。実は被害届は捜査の端緒の一つにすぎず、告訴とは法的効果が違う。どちらを出すかで警察の動き方が変わる
• 友人が痴漢を疑われ、駅事務室で「任意で話を聞くだけ」と言われたまま5時間。これは形式上は任意捜査だが、事実上の身柄拘束に近づくと違法になる。任意の取調べには、いつでも退去できる自由が法的に保障されている
• もし、あなたが何も悪いことをしていないのに、深夜に警察官三人に囲まれて所持品検査を求められたら？ 所持品検査は職務質問（警察官職務執行法2条）に付随する任意処分で、原則あなたの承諾が必要だ。カバンを勝手に開けられたら、その捜査の適法性を後で争える

取るべき行動

被害を受けた側：1. 被害に遭ったら、まず証拠を保全（写真、防犯カメラ位置、目撃者）してから警察へ。189条2項で警察は捜査義務を負うが、端緒の強さで動きが変わる2. 単なる被害届ではなく『告訴』を検討する。告訴は受理されれば捜査機関に処理義務が生じ、不起訴なら理由告知も受けられる（刑訴法260条、261条） 3. 警察が動かない場合、告訴状を書面で提出し受理を求める、それでも放置なら検察審査会という次の札がある4. 重大事件は弁護士を通じて告訴することで、受理と捜査の実効性が上がる

訴えられた側：1. 任意同行・任意の取調べを求められたら、まず『任意ですか、逮捕ですか』と確認2. 任意なら、応じる義務はない。応じる場合でも退去の自由があることを意識し、入退室時刻を記録3. 取調べでは黙秘権（憲法38条、刑訴法198条2項）を行使できる。世間話のつもりの一言も調書になると心得る4. 当番弁護士制度や法テラスで早期に弁護士へ相談、任意の段階こそ弁護人を入れる価値が高い5. 違法な所持品検査・長時間拘束があれば、その時刻と状況を記録、後の証拠排除の主張材料にする

時効（請求できる期限）：捜査の開始自体に固有の期限はないが、逮捕されれば身柄拘束は最大23日（逮捕72時間＋勾留10日＋延長10日）。捜査全体は公訴時効（刑訴法250条、罪種により異なる、殺人等は廃止）によって時間的限界を画される。任意の取調べには退去の自由があり、合理的時間を超える拘束は違法となりうる

学説

通説：189条2項の捜査は原則として任意処分であり、強制処分は強制処分法定主義（刑訴197条1項但書）と令状主義（憲法33条・35条）の制約に服する。任意捜査か強制捜査かの区別は、相手方の意思を制圧し重要な権利・利益を実質的に侵害するか否かで判断するのが通説である。

改正の年表

1. 1.昭和23年（1948年） 制定：現行刑事訴訟法の制定（昭和23年法律第131号）。戦後の憲法改正を受け、糾問的だった旧刑訴法を当事者主義・令状主義へ転換。189条で司法警察職員の捜査権限と任意捜査の原則を明文化した。