特許法 第38条の3（先の特許出願を参照すべき旨を主張する方法による特許出願）

解説

スタートアップで画期的な発明をした。だが明細書をきっちり書き上げるには、まだ数日かかる。その数日のあいだに、競合が似た発明を先に出願したら、あなたの特許は永遠に取れない。日本は先願主義、つまり「早い者勝ち」の国だからだ。特許法38条の3が握らせるのは、この時間との勝負をひっくり返す手段である。明細書や図面を添付しなくても、すでに自分がした先の特許出願（外国でしたものを含む）を「参照する」と主張するだけで、その日に出願日を確保できる。後から経済産業省令で定める期間内に明細書を出せばよい。ただし落とし穴がある。後出しの明細書が先の出願の範囲を超えていたら、出願日はその提出日まで繰り下がる。速さと引き換えに、内容の同一性という縛りがかかる。

法的な位置づけ

特許法38条の3が定める参照出願とは、明細書及び必要な図面を願書に添付せず、出願人が既にした先の特許出願（外国においてしたものを含む）を参照すべき旨を主張する方法により特許出願を行う制度をいう。第36条2項の添付原則の例外として、出願日の早期確保を可能にする。

こんなときに使う

• あと2日で展示会、そこで発明を公開すれば新規性を失うかもしれない。明細書はまだ完成していない。先にした出願を参照する方法で、今日中に出願日だけ押さえる。残り時間がほぼゼロでも、書面一通で防衛線を引ける
• もし、海外で先に出願していた発明を、急いで日本でも押さえたいとしたら？ 外国でした先の特許出願を参照すれば、日本での出願日を即日確保できる。翻訳した明細書は後から間に合わせればいい
• 参照方式で出願した。だが後から出した明細書に、先の出願になかった改良点を盛り込んでしまった。その瞬間、出願日は明細書提出日まで繰り下がる。盛り込んだ一文が、確保したはずの数日を吹き飛ばす
• 資金調達のデューデリ前に、とにかく特許出願済みのステータスが欲しい。中身を練り込む時間はない。参照方式なら、先の出願を指すだけで「出願中」の事実を一日で作れる

取るべき行動

被害を受けた側：1. すでにした自分の特許出願（国内・外国問わず）があるか確認、それが参照すべき『先の特許出願』になる2. 願書に明細書・図面を添付せず、参照方式である旨と先の出願に関する省令所定事項を記載した書面を、出願と同時に特許庁長官へ提出（2項） 3. その日に出願日を確保したら、省令所定の期間内に明細書・図面・先の出願に関する書類を必ず提出（3項） 4. 提出する明細書は先の出願の範囲を絶対に超えないこと、超えると出願日が繰り下がる（4項）

訴えられた側：1. 後出しした明細書・図面が、先の出願の願書添付書類の範囲内かを精査、外国語書面出願や外国出願なら相当書類との対照が必要（4項） 2. 範囲を超えた疑いがあれば、補正で削るより、繰り下がった出願日でも新規性・進歩性が保てるかを再評価3. 分割出願・変更出願・実用新案に基づく出願では、そもそもこの参照方式は使えない（6項）ので別ルートを検討4. 期間徒過のリスクがあれば、期間内提出を最優先、弁理士と即時に段取りを詰める

時効（請求できる期限）：参照方式である旨の書面は出願と同時に提出しなければならない（2項）。明細書・図面・先の出願関係書類は、経済産業省令で定める期間内に提出する（3項、起算は当該特許出願の時。具体的期間は特許法施行規則で定まるため、最新の改正状況をご確認ください）

学説

通説：38条の3は特許法条約（PLT）対応の手続簡素化規定であり、出願日の早期確保という利益を認めつつ、後出し明細書が先の出願の範囲内であることを条件として出願日を維持し、範囲を超える場合は出願日を繰り下げることで、迅速性と公示の正確性の均衡を図るものと解される。

改正の年表

1. 1.令和3年（2021年） 新設：特許法条約（PLT）対応として新設。明細書・図面を添付せず先の特許出願を参照する方法による出願を認め、令和4年（2022年）4月1日施行。出願手続の簡素化と出願日確保の柔軟化を図った