特許法 第38条の4（明細書又は図面の一部の記載が欠けている場合の通知等）

解説

特許出願は、願書に明細書と図面を添付して出す。だが製本ミスやファイルのアップロード漏れで、明細書の一部や図面が欠けたまま提出されることがある。特許庁はそれを発見すると、あなたに「一部の記載が欠けています」と通知する。ここからが本番だ。あなたは経済産業省令で定める期間内に明細書等補完書を出して補える。問題はその代償。補完すると、あなたの特許出願は原則として補完書を提出した時にしたものとみなされる。つまり出願日が、最初に出した日ではなく、後から補った日まで飛ぶ。先願主義の日本では、出願日の数日のズレが、同じ発明を出した競合に特許を奪われる分岐点になる。ただし救済がある。優先権の主張を伴い、補完した内容が優先権書類の範囲内なら、出願日は飛ばない。この但書を知っているかどうかが、あなたの発明の生死を分ける。

法的な位置づけ

特許法38条の4は明細書等の補完制度を定める規定であり、特許出願の日の認定に際して明細書または図面の一部記載の欠落が発見された場合に、出願人が経済産業省令で定める期間内に明細書等補完書を提出して補完することを認める。補完がされた出願は原則として補完書提出時にしたものとみなされる。

こんなときに使う

• 特許庁から「明細書の一部が欠けている」という通知が届いた。補完できる期間は省令で決まっていて、過ぎれば永遠に補えない。残り日数を確認せずに弁理士への連絡を後回しにすると、その出願は救えなくなる。今日がもう起算日かもしれない
• 資金調達前に急いで自力で特許出願したスタートアップのあなたが、図面ファイルを一枚添付し忘れた。補完すれば出願日は補完日まで飛ぶ。その数週間の間に、同じ技術を開発していた大手が出願していたら、あなたは先願の地位を失う
• 優先権を主張した出願で、欠けていた部分が優先権書類にすでに書いてあった。この場合、補完しても出願日は飛ばない。但書があなたを救う
• もしあなたが競合の公開前出願を分析していて、相手が明細書の一部を欠いたまま出していたとしたら? 相手が補完した瞬間に出願日が後ろへ動く。その間隙にあなたが先に完全な出願を出せば、先願の地位を取りにいける

取るべき行動

被害を受けた側：1. 通知書の日付を確認し、補完期間の起算点と締切を即座に把握する2. 補完すべき内容がパリ優先・国内優先の優先権書類に既に記載されているか照合する。含まれていれば但書（4項）で出願日が維持される3. 含まれていなければ、出願日が飛ぶ前提で先願調査を行い、中間に競合出願がないか確認する4. 弁理士と明細書等補完書の内容・提出タイミングを詰める。期間内なら取下げ（7項）も選択肢に残す

訴えられた側：1. 補完で出願日が繰り下がる場合、その間に第三者の同一発明の出願がないか先願調査を最優先する2. 中間に競合出願があれば、優先権主張の活用や補完内容の見直しで日付維持の余地を探る3. 救済が効かないなら、補完書の取下げ（7項）で補完をなかったことにし、新規出願＋優先権主張など別ルートを検討する4. 分割・変更・実用新案ベースの出願には本条が適用されない（10項）点に注意し、その場合の保険を別途確保する

時効（請求できる期限）：補完は特許庁長官の通知を受けた後、経済産業省令で定める期間内に限る（特許法38条の4第2項）。起算点は通知の到達時。補完書の取下げも同じく省令期間内に限られる（同7項）。具体的な期間日数は特許法施行規則を確認すること（最新の改正状況をご確認ください）

学説

通説：38条の4の補完制度は特許法条約（PLT）対応として出願人を救済する趣旨だが、補完に伴う出願日の繰下げは先願主義の下で重大な不利益となりうる。優先権主張を伴い補完内容が省令範囲内であれば出願日が維持される但書の活用と、期間内の取下げ（7項）による巻き戻しが実務上の要点とされる。

改正の年表

1. 1.平成27年（2015年） 新設：特許法条約（PLT）への対応として、出願日認定要件を緩和し明細書・図面の一部欠落を事後補完できる救済制度（38条の2から38条の5の一連の規定）の一部としてゼロから追加。平成28年（2016年）4月1日施行。