特許法 第46条の2（実用新案登録に基づく特許出願）
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- 実用新案権者は、次に掲げる場合を除き、経済産業省令で定めるところにより、自己の実用新案登録に基づいて特許出願をすることができる。この場合においては、その実用新案権を放棄しなければならない。
- 一その実用新案登録に係る実用新案登録出願の日から三年を経過したとき。
- 二その実用新案登録に係る実用新案登録出願又はその実用新案登録について、実用新案登録出願人又は実用新案権者から実用新案法第十二条第一項に規定する実用新案技術評価（次号において単に「実用新案技術評価」という。）の請求があつたとき。
- 三その実用新案登録に係る実用新案登録出願又はその実用新案登録について、実用新案登録出願人又は実用新案権者でない者がした実用新案技術評価の請求に係る実用新案法第十三条第二項の規定による最初の通知を受けた日から三十日を経過したとき。
- 四その実用新案登録について請求された実用新案法第三十七条第一項の実用新案登録無効審判について、同法第三十九条第一項の規定により最初に指定された期間を経過したとき。
- 2.前項の規定による特許出願は、その願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載した事項が当該特許出願の基礎とされた実用新案登録の願書に添付した明細書、実用新案登録請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内にあるものに限り、その実用新案登録に係る実用新案登録出願の時にしたものとみなす。ただし、その特許出願が第二十九条の二に規定する他の特許出願又は実用新案法第三条の二に規定する特許出願に該当する場合におけるこれらの規定の適用並びに第三十条第三項、第三十六条の二第二項ただし書及び第四十八条の三第二項の規定の適用については、この限りでない。
- 3.第一項の規定による特許出願をする者がその責めに帰することができない理由により同項第一号又は第三号に規定する期間を経過するまでにその特許出願をすることができないときは、これらの規定にかかわらず、その理由がなくなつた日から十四日（在外者にあつては、二月）以内でこれらの規定に規定する期間の経過後六月以内にその特許出願をすることができる。
- 4.実用新案権者は、専用実施権者、質権者又は実用新案法第十一条第三項において準用するこの法律第三十五条第一項、実用新案法第十八条第三項において準用するこの法律第七十七条第四項若しくは実用新案法第十九条第一項の規定による通常実施権者があるときは、これらの者の承諾を得た場合に限り、第一項の規定による特許出願をすることができる。
- 5.第四十四条第三項及び第四項の規定は、第一項の規定による特許出願をする場合に準用する。
この条文の基本情報
実用新案登録に基づく特許出願とは何ですか？
定義実用新案登録に基づく特許出願とは、特許法第46条の2に定められた規定で、「実用新案権者は、次に掲げる場合を除き、経済産業省令で定めるところにより、自己の実用新案登録に基づいて特許出願をすることができる。」と規定しています。
出典：e-Gov法令検索（デジタル庁）
- 特許法第46条の2（実用新案登録に基づく特許出願）は、日本の特許法に含まれる条文です。
- 特許法第46条の2の条文原文は「実用新案権者は、次に掲げる場合を除き、経済産業省令で定めるところにより、自己の実用新案登録に基づいて特許出願をすることができる。」で始まります。
- 特許法第46条の2は第二章 特許及び特許出願に置かれています。
- 特許法の公布日は昭和34年4月13日です。
- 特許法について、LawPlayer が e-Gov法令検索から取得した令和8年7月4日時点では廃止情報はありません。
- 特許法第46条の2の前の条は特許法第46条です。
- 特許法第46条の2の次の条は特許法第47条です。
- 特許法第46条の2には、要件・効果とよくある質問をまとめた解説が本ページにあります。
この条文を引用する
下の三行はそのまま引用に使えます（法令番号・条番号・出典・取得日を含みます）。
- 正式書式
特許法（昭和三十四年法律第百二十一号）第46条の2 - 官報・e-Gov
e-Gov法令検索 https://laws.e-gov.go.jp/law/334AC0000000121 - 本サイト収録
特許法（昭和三十四年法律第百二十一号）第46条の2（LawPlayer 収録、取得日 令和8年7月4日）https://lawplayer.com/jp/article/334AC0000000121/46_2
わかりやすく解説 AI による整理。効力は条文原文が基準です
要点特許法46条の2は、実用新案権者が出願日から3年以内なら実用新案を土台に特許出願でき、原出願日に遡及すると定める。ただし技術評価の請求後は乗り換えできず、元の実用新案権は放棄が必要となる。
Q · 安く早く取れる実用新案を選んだけど、あとから特許に切り替えられるの？
3年以内かつ技術評価未請求なら特許へ乗り換え可能
特許法46条の2により、実用新案権者は自己の実用新案登録を基礎として特許出願ができます。この特許出願は、明細書等が元の実用新案の記載範囲内であれば、実用新案登録出願の時にしたものとみなされ、出願日が遡及します。ただし条件があります。実用新案登録出願日から3年を経過したとき、自己または第三者が技術評価を請求したとき、無効審判が一定段階まで進んだときは、乗り換えの権利が消滅します。さらに特許出願をするなら、元の実用新案権は放棄しなければなりません。
解説
安く早く取れるからと実用新案登録を選んだ。それ自体は賢い判断だ。だが知っておくべきことがある。実用新案は審査を経ずに登録される代わりに、権利としては脆い。後になって「やはり特許のしっかりした権利が欲しい」と思ったとき、特許法46条の2は、あなたの実用新案を土台にして特許出願へ乗り換える道を用意している。しかも元の実用新案の出願日に遡って出願したものとみなされる。ここが核心だ。新しく特許を出し直すのではなく、最初から特許だったことにできる。ただし扉には鍵がかかる時刻がある。実用新案の出願日から3年が過ぎたとき、自分または他人が実用新案技術評価を請求したとき、無効審判の手続が一定段階まで進んだとき。このいずれかに該当した瞬間、乗り換えの権利は消える。そして乗り換えるなら、元の実用新案権は放棄しなければならない。二つを同時には持てない。
法的な位置づけ
特許法46条の2は、実用新案登録に基づく特許出願を定める規定である。実用新案権者が一定の要件のもとで自己の実用新案登録を基礎として特許出願を行うことを認め、原則としてその特許出願は元の実用新案登録出願の時にしたものとみなされる。特許出願にあたっては当該実用新案権を放棄することが要件となる。
手順・フロー
AI による整理。効力は条文原文が基準です
手順
- 1.実用新案の出願日を確認し3年の期限をカレンダー登録 まず実用新案登録に係る実用新案登録出願の日を確認し、そこから3年後の期限をリマインダーに登録する。判断日はさらに前倒しで設定する
- 2.打ち切り事由の有無を確認 自己または権利者による技術評価の請求がないか、無効審判が最初に指定された期間を経過していないか、第三者請求の30日通知が届いていないかを確認する。該当があれば扉は閉じている
- 3.実施権者・質権者の承諾書を取得 専用実施権者・質権者・通常実施権者がいる場合、4項により全員の承諾が必要となるため、特許出願前に承諾書を取り付ける
- 4.特許庁所定様式で特許出願＋実用新案権放棄を同時手続 経済産業省令（特許法施行規則）所定の様式で実用新案登録に基づく特許出願を行い、同時に実用新案権の放棄手続をする
- 5.明細書を原実用新案の範囲内に収め遡及効を確保 2項により遡及効を得るには、明細書・特許請求の範囲・図面の記載を元の実用新案の記載事項の範囲内に収める。はみ出した新規事項には遡及が及ばないため注意する
よくある質問 AI による整理
Q1実用新案登録に基づく特許出願とは何ですか？
審査なしで取った実用新案を土台に、後から特許出願へ乗り換える制度です。特許法46条の2が根拠で、出願日が元の実用新案の日に遡り、元の実用新案権は放棄します。
Q2実用新案を特許に切り替える期限はいつまでですか？
原則、実用新案登録出願の日から3年以内です。ただし技術評価の請求や無効審判の進行があると、3年を待たずに乗り換えの扉が閉じます。
Q3技術評価を請求されたら特許化できないのですか？
自己または権利者が請求した場合はその時点で不可となります。第三者が請求した場合は、最初の通知を受けた日から30日以内なら特許出願が可能です。
Q4実用新案登録に基づく特許出願のデメリットは何ですか？
元の実用新案権を放棄しなければならず、二つを同時に持てません。また遡及効は元の実用新案の記載範囲に限られ、はみ出した新規事項には及びません。
Q5実用新案権の放棄はいつ行いますか？
特許出願をする際に放棄が要件となります。実務では特許出願手続と同時に実用新案権の放棄手続を行い、権利の二重併存を避けます。
Q6実用新案から特許へ変えると遡及効の範囲はどこまでですか？
元の実用新案の願書に添付した明細書・実用新案登録請求の範囲・図面に記載した事項の範囲内に限り遡及します。範囲外の新規事項は遡りません。
Q7実用新案と特許はどちらを選ぶべきですか？
早く安く押さえたいなら実用新案、審査を経た強い権利が欲しいなら特許です。46条の2があるため、まず実用新案で押さえ後で特許へ昇格する時間差戦略も取れます。
Q8ライセンスを設定した実用新案でも特許に変えられますか？
専用実施権者・質権者・通常実施権者がいる場合は、これらの者全員の承諾が必要です（4項）。承諾なしには特許出願できません。
この条文についての質問 AI による整理
Q1実用新案ってそもそも特許と何が違うんですか?
実用新案は審査なしで登録される(無審査主義)ため早く安く権利が取れますが、新規性などの実体審査を経ていない未完成の権利です。権利行使には実用新案技術評価書の提示が要ります(実用新案法29条の2)。特許は審査を経た強い権利で、46条の2はその軽い実用新案を特許へ昇格させる橋です。実務のポイント:実務では「とりあえず実用新案で押さえて様子を見る」戦略が使われますが、3年の昇格期限を管理できていない出願人が驚くほど多い。出願時に期限をリマインダー登録するか否かで、数年後の選択肢が変わる
Q2特許に乗り換えたら、出願日は本当に最初の実用新案の日に戻るんですか?
戻ります(2項)。元の実用新案の願書に記載した範囲内であれば、その実用新案登録出願の時に出願したものとみなされます。これが46条の2最大の武器で、先願主義の競争で2、3年分の優先順位を確保できる。ただし範囲をはみ出した新規事項は遡及しません。実務のポイント:遡及効を確実にする鍵は、最初の実用新案の明細書をいかに広く厚く書いておくか。安いからと薄い明細書で出すと、後で特許化したくても遡れる範囲が狭い。最初の一手で将来の選択肢が決まっている
Q3ライセンスを出している実用新案でも、勝手に特許へ変えられますか?
できません。専用実施権者・質権者・通常実施権者がいる場合、これらの者全員の承諾が必要です(4項)。承諾なく出願しても効力は認められません。逆にライセンシー側から見れば、これは強力な交渉カードになります。実務のポイント:承諾を求められたライセンシーは、ただ判を押すのではなく、特許化後の実施料や独占範囲の再交渉に持ち込むのが定石。「承諾します、ただし条件は」と言える立場にあると知らないライセンシーが多い
Q4うっかり3年を過ぎたら、もう完全に終わりですか?
原則アウトですが、救済規定があります(3項)。自分の責めに帰することができない理由(災害、重大な事故など)で期限を過ぎた場合、理由が消滅した日から14日(在外者は2月)以内、かつ期間経過後6月以内なら、なお特許出願が可能です。実務のポイント:この「責めに帰せない理由」のハードルは高く、単なる失念や多忙は認められません。だからこそ最初からの期限管理が命綱。救済の運用や期間は近年の法改正で変動があり得るので、最新の改正状況をご確認ください
間違えやすい点 AI による整理
- 「実用新案か特許か、最初に決めたら後戻りできない」と思って入口で悩む人が多い。だが問いの立て方そのものがずれている。46条の2があるおかげで、まず実用新案で早く安く押さえ、後で特許へ昇格させるという時間差戦略が取れる。決断を先送りにする道が法律で正式に用意されている
- 「3年の期限がある」ことは知っていても、その3年が特許出願日ではなく実用新案の出願日から起算されることの重さを見落としがちだ。事業判断や交渉に時間を食われ、気付けば残り数か月という事態が普通に起きる
- 「乗り換えても元の実用新案はそのまま残せる」と思い込みがちだが、逆だ。特許出願をするなら、その実用新案権は放棄しなければならない(1項後段)。二兎は追えない。片方を捨てる覚悟が前提になる
| 比較の観点 | この条文 | ほかの条文 |
|---|---|---|
| 制度の性質 | 46条の2：実用新案登録を基礎とする特許出願（権利種別の昇格） | 46条：出願の変更（出願段階での形式変更） 44条：特許出願の分割（一出願を複数に） |
| 対象 | 設定登録された実用新案権 | 係属中の実用新案・意匠出願 係属中の特許出願 |
| 遡及効 | 原実用新案の記載範囲内で実用新案登録出願時に遡及（2項） | もとの出願時にしたものとみなす もとの出願時にしたものとみなす |
| 元の権利・出願の帰趨 | 元の実用新案権を放棄しなければならない（1項後段） | もとの出願は取り下げたものとみなす もとの出願は存続、分割出願が並立 |
他国ではどう定めているか 4 か国
台湾は出願段階での発明・新型・設計の相互改請を認める。日本の46条の2が登録済み実用新案権を基礎とするのに対し、台湾の改請は係属中の出願を対象とする点で射程が異なる。
韓国は実用新案登録出願を特許出願へ変更する変更出願制度を持つ。出願段階の変更が中心であり、日本の登録実用新案を基礎とする方式と制度設計に差がある。
ドイツは特許出願から実用新案を分岐（Abzweigung）させる方向の制度を持つ。日本の46条の2は逆方向（実用新案→特許）であり、機能的には対をなすが向きが逆。
米国には実用新案制度が存在しない。機能的に近いのは仮出願から本出願への移行で優先日を確保する運用だが、権利種別の昇格という性質は持たない。
AI による対応参考であり、公式の対照ではありません。各国の原文が基準です
想定される場面と対応 AI による整理
こんなときに使う
- あなたのスタートアップが2年前に実用新案を登録した製品が、急に大手の関心を引いた。投資家は「特許はあるのか」と聞いてくる。残された猶予はおよそ1年。3年の壁が来る前に46条の2で特許へ乗り換えれば、出願日は2年前に遡る。動かなければ、その扉は音もなく閉じる
- 競合のあなたが、邪魔な実用新案を潰そうと技術評価を請求した。ところが皮肉なことに、第三者からの請求は相手に「最初の通知から30日」という最後の特許化チャンスを与える(1項3号)。攻撃のつもりの一手が、相手の権利を逆に強化させることがある
- もし実用新案の出願日からすでに3年を過ぎていたら? もう特許への乗り換えはできない。3年は思っているより早く来る。審査や事業判断で迷っているうちに過ぎる
- あなたが実用新案に専用実施権を設定して他社に使わせている。特許へ昇格させたい。だがその瞬間、ライセンシーの承諾なしには出願できない(4項)。先に契約相手の同意を取らなければ、扉が開いていても踏み込めない
- 海外赴任中、現地の災害で施設が停電し、どうしても期限内に手続できなかった。それでも諦めるのは早い。自分の責めに帰せない理由なら、理由が消えた日から14日(在外者は2月)以内、かつ期間経過後6月以内なら、なお特許出願ができる(3項)
取るべき行動
被害を受けた側：1. まず実用新案の出願日を確認し、そこから3年の期限をカレンダーに記入する2. 自分側で技術評価を請求していないか、無効審判が進んでいないか確認する(該当すれば扉は閉じている) 3. 専用実施権者・質権者・通常実施権者がいれば、4項により全員の承諾書を先に取得する4. 経済産業省令(特許法施行規則)所定の様式で特許出願を行い、同時に実用新案権の放棄手続をする5. 2項により出願日が遡るため、明細書の記載は元の実用新案の範囲内に収める。はみ出した新規事項には遡及が及ばない
訴えられた側：1. あなたが実用新案のライセンシー(専用・通常実施権者)や質権者なら、権利者は4項によりあなたの承諾なしに特許へ乗り換えられない。承諾は交渉カードになる2. 承諾の条件として、特許化後のライセンス条件・実施料の再交渉を求める3. あなたが競合で相手の実用新案を技術評価で攻めるなら、その請求が相手に30日の特許化猶予を与えるリスク(1項3号)を計算してから動く4. 相手が特許へ昇格すれば権利範囲と存続期間が変わる。自社製品への影響を再評価する
時効（請求できる期限）：原則、実用新案登録に係る実用新案登録出願の日から3年以内(1項1号)。技術評価の請求や無効審判の進行により、それより早く締め切られる(1項2号から4号)。第三者の技術評価請求の場合は最初の通知から30日(1項3号)。責めに帰せない理由があるときは、理由消滅から14日(在外者は2月)以内かつ期間経過後6月以内に救済(3項)。最新の改正状況をご確認ください
学説
通説：46条の2による特許出願の遡及効は、元の実用新案の願書に添付した明細書・実用新案登録請求の範囲・図面に記載した事項の範囲内に限られる。範囲を超える新規事項には遡及が及ばず、実際の出願日を基準に新規性等が判断される。したがって遡及効の実効性は、元の実用新案の明細書をいかに広く記載しておくかに左右されると解されている。
改正沿革 AI による整理
- 平成16年(2004年)改正、平成17年(2005年)施行 実用新案制度の無審査化に伴う見直しの一環として、実用新案登録に基づく特許出願制度(46条の2)を新設。早期かつ廉価な実用新案で権利を確保した後、必要に応じて出願日を遡及させたまま特許へ移行する道を開いた。後続の救済規定(3項)の期間等を含む改正履歴は人的検証を要する
改正の年表
- 1.平成16年（2004年） 新設：実用新案制度の無審査化見直しの一環として、実用新案登録に基づく特許出願制度（46条の2）を新設。平成17年（2005年）施行。早期かつ廉価な実用新案で権利を確保した後、出願日を遡及させたまま特許へ移行する道を開いた。救済規定（3項）の期間等を含む後続の改正履歴は人的検証を要する。
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