特許権者、専用実施権者又は通常実施権者は、その特許発明がその特許出願の日前の出願に係る他人の特許発明、登録実用新案若しくは登録意匠若しくはこれに類似する意匠を利用するものであるとき、又はその特許権がその特許出願の日前の出願に係る他人の意匠権若しくは商標権と抵触するときは、業としてその特許発明の実施をすることができない。
要点特許法72条は、特許発明が出願日前の他人の特許・実用新案・意匠を利用し、又は他人の意匠権・商標権と抵触するとき、業として実施できないと定める。
Q · 特許を取ったのに、その製品を売れないことがあるって本当ですか？
本当です。先願の他人の権利を利用・抵触すると実施できません。
特許法72条により、あなたの特許発明が特許出願日前の他人の特許・実用新案・登録意匠を利用し、又は他人の意匠権・商標権と抵触する場合、業としてその特許発明を実施できません。特許は「他人を排除する権利」であって「自分が自由に使える権利」ではないため、改良特許を取得しても土台となる基本特許の権利者の許諾がなければ製品化できないのです。交渉が決裂した場合は、特許法92条の裁定通常実施権を求める道があります。
苦労して開発した製品で特許を取った。これで堂々と売り出せる、と思った瞬間に落とし穴が口を開ける。特許法72条は冷たく告げる。あなたの発明が、あなたより前に出願された他人の特許・実用新案・意匠を「利用」している、あるいは他人の意匠権・商標権と「抵触」しているなら、あなたは自分の特許発明を業として実施できない。ここで多くの人が根本から誤解している。特許とは「自分が自由に使える権利」ではなく、「他人を排除する権利」にすぎない。あなたが取った改良特許は、その土台になっている基本特許の存在を消してはくれない。土台の権利者が「うちの特許を踏んでいる」と差止めを求めれば、あなたは自分の名前で登録された発明すら、一つも売れなくなる。つまり、特許証を握っていることと、その製品を市場に出せることは、まったく別の話だ。この一行を知らずに量産投資した会社が、発売直前に全在庫を倉庫で凍結させる。
特許法72条は利用抵触関係を定める規定であり、特許権者・専用実施権者・通常実施権者が、その特許発明が出願日前の他人の特許・実用新案・登録意匠を利用し、又は他人の意匠権・商標権と抵触する場合には、業としてその特許発明の実施ができない旨を規定する。特許権が排他権にとどまり、実施の自由を当然には保証しないことを示す基礎条文である。
特許発明が先願の他人の特許・実用新案・意匠を利用し、又は他人の意匠権・商標権と抵触する場合、業として実施できないと定める利用抵触関係の規定です。
他人の先願発明の構成要件をすべて含んだ上に新たな要素を加えた発明です。独立して特許を取得できますが、土台の権利者の許諾なしには実施できません。
Freedom to Operate 調査の略で、自社製品が他人の特許権を侵害しないかを事前に確認する調査です。量産投資前に行うのが実務の鉄則とされます。
特許は他人を排除する排他権であり、実施の自由を保証しないためです。改良特許でも土台の基本特許を利用していれば、その権利者の許諾が必要になります。
出願日が前の実用新案権と抵触する場合、後願の特許権者は業として実施できません。実用新案権者の許諾を得るか、回避設計等が必要です。
特許法123条に基づき、特許が無効理由を有するとして特許庁に無効を求める手続です。抵触を指摘された側が相手の権利自体を潰す反撃手段になります。
特許法103条により、他人の特許権を侵害した者には過失があったと推定されます。「知らなかった」の立証責任は侵害側にあり、覆すのは困難です。
特許法67条により、原則として特許出願の日から20年です。土台の基本特許が満了すれば、72条の実施制約も消えます。
特許権は「他人を排除する権利」であって「自分が自由に使える権利」ではないからです（特許法 68 条と 72 条の組み合わせ）。あなたの発明が先に出願された他人の特許を土台にした改良発明（利用発明）の場合、土台の権利者の許諾なしには実施できません。業界裏話ヒント：この「利用関係」は、相手の特許の構成要件をあなたの製品がすべて含んでいるかで判断されます。一つでも欠けていれば利用にあたらない可能性がある。だから優秀な弁理士は、警告を受けたときまず相手特許の構成要件を分解し、自社製品が全要件を満たすかを一つずつ潰しにかかる。素人は「似ているからアウト」と諦めるが、プロは「一要件でも外れていれば抵触しない」と攻める
諦める必要はありません。特許法 92 条に「協議による通常実施権の設定の裁定」という制度があり、協議が不成立なら特許庁長官の裁定で強制的にライセンスを得られる道があります。ただしあなたの利用発明が相手の発明に対して相当の技術的価値を持つことが要件です。業界裏話ヒント：92 条裁定が実際に下されるケースは極めて稀ですが、制度が存在すること自体が交渉の梃子になります。「協議が決裂すれば裁定請求する」と示すだけで、ゼロ回答だった権利者がライセンス交渉のテーブルに着くことは多い。使うのは裁定そのものではなく、裁定請求できるという事実です
知らなかったという言い訳は通りにくいのが実情です。特許法 103 条は、他人の特許権を侵害した者には過失があったと推定する規定を置いています。つまり「知らなかった」ことの立証責任は侵害側にあり、これを覆すのは非常に困難です。業界裏話ヒント：だからこそ、製品を出す前の先行特許調査（FTO）が事実上の必須手続きになります。調査記録を残しておくことは、万一訴えられたときに「相当の注意を払った」ことの証拠にもなり、故意侵害による賠償額の上乗せ（特許法 102 条）を防ぐ盾にもなる。調査は守りであると同時に保険です
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|---|---|---|
| 条文の役割 | 72条：利用抵触時は実施できないという制約（排他権の限界） | — |
| 権利者への効果 | 自分の特許でも実施が止まる（先願者の許諾が必要） | — |
| 発動の前提 | 出願日前の他人の権利を利用、又は意匠権・商標権と抵触 | — |
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