特許法 第72条（他人の特許発明等との関係）

解説

苦労して開発した製品で特許を取った。これで堂々と売り出せる、と思った瞬間に落とし穴が口を開ける。特許法72条は冷たく告げる。あなたの発明が、あなたより前に出願された他人の特許・実用新案・意匠を「利用」している、あるいは他人の意匠権・商標権と「抵触」しているなら、あなたは自分の特許発明を業として実施できない。ここで多くの人が根本から誤解している。特許とは「自分が自由に使える権利」ではなく、「他人を排除する権利」にすぎない。あなたが取った改良特許は、その土台になっている基本特許の存在を消してはくれない。土台の権利者が「うちの特許を踏んでいる」と差止めを求めれば、あなたは自分の名前で登録された発明すら、一つも売れなくなる。つまり、特許証を握っていることと、その製品を市場に出せることは、まったく別の話だ。この一行を知らずに量産投資した会社が、発売直前に全在庫を倉庫で凍結させる。

法的な位置づけ

特許法72条は利用抵触関係を定める規定であり、特許権者・専用実施権者・通常実施権者が、その特許発明が出願日前の他人の特許・実用新案・登録意匠を利用し、又は他人の意匠権・商標権と抵触する場合には、業としてその特許発明の実施ができない旨を規定する。特許権が排他権にとどまり、実施の自由を当然には保証しないことを示す基礎条文である。

こんなときに使う

• スタートアップのあなたが、大手の基本特許を改良して新機能を載せ、その改良点で特許を取得した。発売の準備が整った頃、大手から警告書が届く。「貴社製品は弊社の基本特許を利用している」。あなたの特許は本物だが、基本特許の許諾なしには一個も売れない。改良特許は盾にならず、交渉カードにしかならない
• もし、あなたの自社特許製品の外観が、他社の先に登録された意匠とそっくりだと指摘されたら? 特許は技術、意匠はデザイン、別物だと思っていても、72条は意匠権との「抵触」も実施の壁にする。技術的にはオリジナルでも、見た目の権利で差し止められる
• あなたがメーカーの開発責任者で、競合の登録実用新案の構造を一部取り込んだ製品を特許化した。量産ラインはもう動いている。だが実用新案権者が抵触を主張すれば、ラインを止めるか、ライセンス料を払い続けるかの二択を迫られる
• 製品発売まであと30日。法務が先行技術調査（FTO、Freedom to Operate）の漏れに気付いた。自社特許の土台に、出願日の半年前に出された他社特許がぶら下がっている。今から交渉か、設計変更か、発売延期か。決断のタイムリミットは資金繰りが先に切れる

取るべき行動

被害を受けた側：1. あなたが先行する特許・実用新案・意匠・商標の権利者で、他人の特許製品が自分の権利を利用・抵触していると気付いたら、まず相手の出願日と自分の出願日の前後を確定する（あなたが前なら72条の盾が立つ） 2. 構成要件の対比表を作り、相手製品が自分の権利範囲に入っているかを技術的に立証3. 差止請求（特許法100条）と損害賠償請求（民法709条、特許法102条の損害額推定）を組み合わせる4. 全面対決ではなくライセンス収入を狙うなら、警告書で抵触を示しつつ実施料率の交渉に持ち込む方が回収は早い

訴えられた側：1. 自社の特許製品が他人の先行権利を利用・抵触していると指摘されたら、まず相手権利の有効性を疑う。先行技術を探して無効審判（特許法123条）で相手の権利そのものを潰せないか検討2. 抵触が動かせないなら、構成要件を一つ外す回避設計を技術部門と詰める3. それも難しければ、92条の裁定通常実施権または通常のライセンス交渉へ4. 既に実施してしまった分は、相手の差止めと過失推定（特許法103条）による損害賠償リスクがあるため、在庫の取扱いを弁理士・弁護士と即決する

時効（請求できる期限）：72条自体に特定の時効はない。ただし権利者からの差止請求権に消滅時効はなく（権利存続中はいつでも行使可能）、損害賠償請求権は損害および加害者を知った時から3年、不法行為時から20年（民法724条）で消滅する。特許権の存続期間は出願から原則20年（特許法67条）であり、土台の特許が満了すれば72条の制約も消える。満了日の管理が交渉の時間軸を決める

学説

通説：72条の利用関係は、後願の特許発明が先願発明の構成要件をすべて含む場合に成立する（全部充足説）。特許の付与と実施の可否を切り離し、権利付与のインセンティブと先願者保護を両立させる趣旨と解される。実施の調整は92条の裁定制度に委ねられる。

改正の年表

1. 1.昭和34年（1959年） 新設：現行特許法（昭和34年法律第121号）の制定に伴い、利用抵触関係の規定として設けられた。