河川法 第40条（申出をした関係河川使用者がある場合の水利使用の許可の要件）

解説

川の水は誰のものでもないように見える。だが河川法の世界では、すでにその水を使っている者が「先に座っている客」として扱われる。新しく取水したい者が流水の占用（23条）や工作物の設置（26条1項）の許可を申請し、既存の河川使用者がそれによって損失を受ける場合を考える。その既存使用者が39条に基づいて意見を申し出ていれば、河川管理者は原則として許可を出せない。例外は三つしかない。第一に、損失を受ける関係河川使用者の「すべて」が同意した場合。第二に、新しい事業の公益性が既存事業より「著しく」大きい場合。第三に、損失防止施設を設ければ既存事業に支障がないと認められる場合である。ここで見落とされやすい点がある。保護されるのは「申出をした」者だけだ。あなたが既存の水利権者や漁業者なら、通知を受けてから黙っていることは、この拒否権に近い保護を自分から手放すことを意味する。逆にあなたが新規の申請者なら、交渉の相手は役所ではなく、下流で静かに水を使ってきた人々である

法的な位置づけ

河川法第40条は、水利使用に係る流水の占用許可（23条）または工作物新築等の許可（26条1項）について、39条の申出をした関係河川使用者が損失を受ける場合の許可要件を定める規定である。関係河川使用者全員の同意がない限り、公益性が著しく大きい場合または損失防止施設の設置により支障がないと認められる場合に限って許可できる。

こんなときに使う

• 上流で小水力発電の取水計画が持ち上がり、河川管理者から「関係河川使用者」として通知が届いた。灌漑用水を引いている土地改良区の理事であるあなたの手元には、意見を申し出る期限が書かれている。期限は国土交通省令で定める期間で、残りは数日しかない。ここで申し出なければ、40条の同意要件の保護は受けられない
• 新規取水の許可申請を出した事業者側の担当者になったとしよう。下流の漁協一つが同意しない。全員の同意がなければ、「公益性が著しく大きい」か「損失防止施設で支障がなくなる」かのどちらかを役所に説明しなければならない。どちらの道で立証するかを先に決めないと、協議は何年も平行線をたどる
• もし国土交通大臣が「公益性が著しく大きい」ことを理由に、あなたの反対を押し切って許可しようとしたら、どうなる？ その前に大臣は社会資本整備審議会の意見を聴かなければならない。手続が飛ばされていないか確認することが、あなたの最初の防御になる
• 魚道を一本造れば済む話だった。損失防止施設の協議を最初から申請者側が持ちかけていれば、許可は二年早く下りていた

取るべき行動

被害を受けた側：1. 38条の通知を受けたら、記載された申出期間をすぐ確認する2. 取水量、取水時期、漁獲などへの具体的な損失を数字で整理し、39条に基づいて期間内に意見を申し出る3. 同意するかどうかは、損失防止施設の内容と41条の損失補償の条件を見てから決める。白紙の同意書には署名しない4. 大臣が公益性を理由に許可する場合は、社会資本整備審議会の意見聴取を経たかを確認し、許可後は審査請求や取消訴訟を検討する（原告適格は事案ごとに判断される）

訴えられた側：1. 申請前に、損失を受けそうな水利権者・漁業権者などを洗い出す2. 全員の同意を目指しつつ、同意が得られない場合に備えて損失防止施設の設計案を用意する3. 公益性の主張は最後の手段と考え、既存事業との比較資料を定量的に作る4. 同意を得た場合も、41条の補償や42条の施設設置の負担について書面で合意を残す

時効（請求できる期限）：関係河川使用者の意見申出は、38条の通知を受けてから国土交通省令で定める期間内に行う必要がある（具体的な日数は通知書と河川法施行規則で確認すること）。許可処分に不服がある場合、審査請求は処分を知った日の翌日から3か月以内（行政不服審査法18条）、取消訴訟は処分を知った日から6か月以内（行政事件訴訟法14条）が原則である（最新の改正状況をご確認ください）

改正の年表

1. 1.昭和39年（1964年） 新設：旧河川法を全面的に改めた現行河川法（昭和39年法律第167号）の制定に伴い、関係河川使用者の保護を図る許可要件として設けられたとみられる（人的検証を要する）
2. 2.平成11年（1999年） 改正：中央省庁等改革関係法により、許可権者の表記が国土交通大臣へ、意見聴取先の審議会が社会資本整備審議会へ改められたとみられる（平成13年施行、旧文言は要確認）