臺灣彰化地方法院101年度訴字第347號

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第347號

公訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

黃聖湖

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度撤緩毒偵字第55號、101年度毒偵字第263號），本院合併審理並判決如下：

主文

犯罪事實

一、黃聖湖前於民國93年間，因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年8月6日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第2041號為不起訴處分確定；復於同年間，因搶奪案件，經本院以93年度訴字第1529號判處有期徒刑1年2月確定；再於同年間，因施用毒品案件，經本院以94年度訴字第310號判處有期徒刑9月確定，並與上開案件接續執行，甫於96年3月2日縮刑期滿執行完畢；另於96年間，因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第851號判處有期徒刑9月，嗣經本院以96年度聲減字第3219號裁定減刑為4月15日確定，甫於96年10月31日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改，復基於施用第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命之犯意，於100年3月26日某時，在其位於彰化縣員林鎮○○路○段462巷12號之住處內，以將海洛因摻水注射體內之方式，施用第一級毒品海洛因1次；又將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次（針筒及玻璃球均未扣案）。嗣於100年3月29日下午2時15分許，在同上住處，因另案為警拘提，經徵其同意採集尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應，始悉上情。

二、另黃聖湖明知與吸毒者於其施用第一級毒品海洛因時，長時間共處於密閉狹小空間並直接相向時，將大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，竟於101年1月4日（起訴書誤載為101年1月3日）上午某時，在其友人之自用小客車內，明知某年籍綽號不詳之人正在以將海洛因摻入香煙內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因，仍與該人共處同一車內，而吸入含有第一級毒品海洛因之煙氣，以此方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於101年1月5日前往臺灣彰化地方法院檢察署觀護人室接受定期採集尿液送驗後，結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。

三、案經彰化縣警察局北斗分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查及檢察官自動簽分偵辦後起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異。查卷附之詮昕科技股份有限公司於100年4月11日所出具之濫用藥物尿液檢驗報告，為檢察機關概括委託司法警察機關、司法警察執行鑑定職務所出具之鑑定報告，且該鑑定機關基於其專業職能及經驗所為之鑑驗，做成書面紀錄，其憑信性已具相當之擔保，且鑑定過程，亦核無何違法或不當之情事，揆諸前開說明，自可作為證據。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決所引用之各項據以認定事實之傳聞證據，被告黃聖湖及公訴人於本院言詞辯論終結前，均不爭執而未曾聲明異議，本院審酌該等言詞及書面陳述作成時之情況，並無出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，揆諸前開說明，依法均有證據能力，合先敘明。

三、再按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第1審案件者外，於前條第1項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序；除簡式審判程序及簡易程序案件外，第1審應行合議審判，刑事訴訟法第273之1第1項、第284條之1分別定有明文。本件被告黃聖湖所涉均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第1審案件以外之罪，並於本院行準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭依前揭規定，經評議結果，裁定改由受命法官獨任行簡式審判程序，先予敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告黃聖湖固坦承於101年1月4日上午某時，在其友人之自用小客車內，明知坐於車內之某年籍綽號不詳之人正在以將海洛因摻入香煙內點燃吸食之方式施用第一級毒品海洛因，仍與該人共處同一車內，而吸入第一級毒品海洛因之煙氣，然矢口否認有何施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊於100年3月29日下午4時51 分許為警所採集之尿液，並非伊親自封存，伊懷疑該尿液有被摻東西；另於101年1月4日上午某時，伊不知道若吸入第一級毒品海洛因之煙氣，會違反毒品危害防制條例，當天是綽號「阿碰」之男子向伊討債，不讓伊離開車內，證人張金印可以證明，伊並無施用第一級毒品之犯意云云，經查：

(一)被告基於施用第一、二級毒品之犯意，於100年3月26日某時，在其上開住處內，以將海洛因摻水注射體內之方式，施用第一級毒品海洛因1次；又將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次之部分：

1.此部分犯罪事實，業據被告於偵查時坦承不諱，並經本院勘驗被告於偵查時之錄影光碟核對無誤，且檢察事務官於訊問被告時，並無強暴、脅迫等違反被告自白任意性之行為，而被告對於其於偵訊時之任意性自白業已不爭執，此有本院勘驗筆錄1 份在卷可憑（見101年度訴字第532號卷第26至30頁），是被告於偵查中之自白應具有任意性。又被告於100年3月29日下午4 時51分許，為警所採集之尿液，經送驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，此有彰化縣警察局北斗分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、採尿同意書及詮昕科技股份有限公司於100年4月11日所出具之濫用藥物尿液檢驗報告各1 紙在卷可稽，是被告於偵查中之任意性自白應與事實相符，其此部分犯行，應可認定。

2.至於被告雖辯稱：伊於100年3月29日下午4時51分許為警所採集之尿液，並非伊親自封存，伊懷疑該尿液有被摻東西云云。然查，證人即員警張益裕於本院審理時具結證述：被告採尿時係由小隊長楊春祥陪同，被告於當日採完尿後，是放在辦公室的桌上，當時小隊長楊春祥及被告均在場，是小隊長楊春祥當著被告的面前將所採集之尿液封存，本件被告也有在尿液封存時蓋手印，而採尿後，一般都是由被告自己端等語（見101年度訴字第532號卷第41至42頁）甚詳，核與證人即員警林俊男於本院審理時具結證述：證人張益裕陳述關於被告採尿的封存過程均正確，且尿液空瓶有跟被告確認是否乾淨，該尿液也是被告自己排放會同警方封存等語（見101年度訴字第532號卷第43至44頁）相符，又證人張益裕、林俊男與被告均無恩怨或債務糾紛，應無誣陷被告之必要，且其等證詞均在具結後有受偽證罪處罰之擔保下，當無甘冒刑事制裁風險而為虛偽陳述之必要，是其等證詞應可採信，復參以被告於警詢時供稱：尿液空瓶係乾淨，且由伊親自排放並封緘等語（見北警分偵字第1000007455號卷第5頁），足認本件採尿之空瓶係乾淨，且採尿過程係由小隊長楊春祥陪同被告前往採尿，被告於採尿後，將空瓶放置在辦公桌上，由小隊長楊春祥當著被告之面封存，被告並於其上蓋手印等情，應可認定。再警方當日係為調查案外人呂銘凱販賣毒品之犯行，而持檢察官所核發之拘票拘提當時為證人身分之被告，並非單純調查被告施用毒品之犯行，衡情警方應無誣陷被告有本案施用毒品之動機，況被告與小隊長楊春祥不認識，且無恩怨或債務糾紛，業經被告於本院審理時供述甚明（見101年度訴字第532號卷44頁反面），是小隊長楊春祥應無誣陷被告，而將毒品摻入被告所採集之尿液之必要。綜上，被告上開所辯與常情及事實均不符，不可採信。

(二)被告基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101年1月4日上午某時，在其友人之自用小客車內，明知某年籍綽號不詳之人正在以將海洛因摻入香煙內點燃吸食之方式施用第一級毒品海洛因，仍與該人共處同一車內，而吸入第一級毒品海洛因之煙氣，以此方式，施用第一級毒品海洛因1次之部分：1.按施用含鴉片之藥品後，其尿液可能檢出嗎啡及可待因。惟可檢出之濃度，與施用劑量、施用頻率、飲用水之多寡、個人體質、代謝情況及尿液收集時間等因素有關，依個案而異，有可能僅檢出嗎啡而無可待因（低於行政院衛生署濫用藥物尿液檢驗作業準則所定之閾值或低於最低可定量濃度）之情形，但該情形下，嗎啡之濃度應不致很高，此有行政院衛生署管制藥品管理局93年8 月10日管檢字第0930007396號函文（司法院編印法官辦理刑事案件參考手冊(一)毒品危害防制條例部分，第145至146頁）足資參照，是施用第一級毒品海洛因，仍有可能僅檢出嗎啡而無可待因。查本件被告於101年1月5 日某時，為警所採集之尿液，經送驗結果，可待因雖呈陰性反應，然嗎啡呈陽性反應，此有臺灣彰化地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人採尿報到編號表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心於101年1月19日所出具之尿液檢驗報告及詮昕科技股份有限公司於101年5月21日所出具之濫用藥物尿液檢驗報告各1 紙在卷可稽，足認被告確有施用第一級毒品海洛因之事實，是被告此部分犯行，應可認定。又依被告上開尿液檢驗報告所示，被告尿液中之嗎啡濃度分別為361ng/ml、319ng/ml，尚非甚高，是被告辯稱其在友人之車內，某年籍綽號不詳之人正在以將海洛因摻入香煙內點燃吸食之方式施用第一級毒品海洛因，因而吸入第一級毒品海洛因之煙氣等語，應可採信。

2.至於被告雖辯稱：伊不知道若吸入第一級毒品海洛因之煙氣，會違反毒品危害防制條例，當天是綽號「阿碰」之男子向伊討債，不讓伊離開車內，證人張金印可以證明云云，伊並無施用第一級毒品之犯意云云。然查，證人張金印於本院審理時具結證述：伊沒有印象於101年1月4日上午有跟綽號「阿碰」的男子開車遇到被告，也沒有印象曾跟「阿碰」開車出去遇到被告，伊僅有印象「阿碰」有在伊家隔壁向被告討債，且伊和「阿碰」施用第一級毒品海洛因的方式都是用打針，不是香煙等語甚明（見101年度訴字第347號卷第51至53頁），其證詞係在具結後有受偽證罪處罰之擔保下，當無甘冒刑事制裁風險而為虛偽陳述之必要，且參以被告對證人張金印之證詞表示無意見（見101年度訴字第347號卷第52頁反面），是其證詞應可採信，則被告上開所辯與證人張金印之證詞不符，應不足採。又按吸入含有煙毒之二手煙，在文獻上尚無能否由尿檢驗出煙毒反應之研究報告，然依法務部調查局檢驗煙毒案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量之煙毒，應不致在尿液中檢驗出煙毒反應等情，業經法務部調查局82年5月19日（壹）發扶(一)字第682號函釋明確，是除被告與施用毒品者共處密閉狹小空間且「故意大量吸入」海洛因之毒品煙氣，當不致於尿液中檢驗出海洛因代謝物即嗎啡之陽性反應，況被告於本院審理時自承：伊當時知道車上有人將海洛因摻入香煙以吸食煙霧之方式吸用第一級毒品海洛因，亦知道別人在抽煙時，如果伊在旁邊，會抽到二手煙等語（見101年度訴字第347號卷第58頁反面），足見被告當時確明知某年籍綽號不詳之人在車上正將海洛因摻入香煙內點燃吸食之方式施用第一級毒品海洛因，仍與該人共處此密閉室內並接近該人，而吸入第一級毒品海洛因二手煙氣，造成驗尿呈海洛因代謝物嗎啡陽性反應，是被告辯稱其無施用第一級毒品之犯意，顯與事實不符。

二、綜上，本件事證明確，被告前揭施用毒品之犯行，均應堪認定。

三、按毒品危害防制條例就施用毒品者，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依毒品危害防制條例第10條處罰（參照最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議、97年度第5 次刑事庭會議決議意旨）。查被告於93年間，因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年8月6日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第2041號為不起訴處分確定；復於同年間，因搶奪案件，經本院以93年度訴字第1529號判處有期徒刑1年2月確定；另於同年間，因施用毒品案件，經本院以94年度訴字第310號判處有期徒刑9月確定，經接續執行，甫於96年3月2日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，是被告曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，並經法院判處罪刑確定，復為警查獲其本件施用第一、二級毒品犯行，依上開說明，自與前揭條例第20條第3 項之規定僅得適用於「5 年後再犯」之情形不符，則本件公訴人逕行起訴，於法並無不合。

四、查海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所明定之第一、二級毒品，是核被告犯罪事實一所為，係分別犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪；犯罪事實二所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告為施用毒品而持有第一、二級毒品，其持有之低度行為各應為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。再其所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有上開犯罪事實欄所載之前科紀錄，甫於96年10月31日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，被告於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之3罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。爰審酌被告曾因施用毒品經送觀察、勒戒及徒刑執行後，仍無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，竟再犯本案，足見其仍然欠缺戒除毒癮之意識與決心，以致未能徹底戒除惡習、遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察、勒戒機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，且犯後猶否認犯行，犯後態度不佳，難有輕縱之理由，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未害及他人，及其智識程度、生活狀況、公訴人求刑允當等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。至未扣案之分別供被告施用海洛因及甲基安非他命之注射針筒1支及玻璃球1個，並無證據足認係屬被告所有，且無證據足證仍現實存在，復均非屬違禁物，為免執行困難，爰均不併予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官陳鼎文到庭執行職務。

附錄本案判決論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。