臺灣彰化地方法院109年度易字第658號

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　109年度易字第658號

公訴人

臺灣彰化地方檢察署檢察官

被告

林浚丞

上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第8450號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○基於散布猥褻照片之犯意，於民國108年7月8日20時許，在彰化縣○○市○○○路00巷00號住處內，利用電腦設備透過網際網路連結上網，以帳號「jim」登入至「屋受論壇」網站（網址:https://wuso.me），在上開網站張貼可供不特定人瀏覽之自身裸露生殖器照片1張，以此方式散播猥褻圖片。因認被告涉犯刑法第235條第1項散布猥褻圖片罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項前段分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判決意旨參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決（最高法院92年臺上字第128號判決意旨參照）。又刑事訴訟法第156條第2項規定，被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。

三、檢察官認被告涉犯刑法第235條第1項之散布猥褻圖片罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、屋受論壇網頁資料、員警偵查報告及員警與被告之通訊軟體「WeChat」對話紀錄等件為其主要論據。

四、訊之被告固坦承於108年7月8日20時許，在彰化縣○○市○○○路00巷00號住處內，利用其所有IPHONE手機透過網際網路連結上網，以帳號「jim」登入「屋受論壇」網站，在網站將其自拍之裸露生殖器照片張貼於該論壇之包養區等語。

五、經查：

㈠被告於108年7月8日20時許，在彰化縣○○市○○○路00巷00號住處，利用其所有IPHONE手機透過網際網路連結上網，以帳號「jim」登入至「屋受論壇」網站，在上開網站內張貼自身裸露生殖器照片等情，為被告是認在卷，且有員警偵查報告、屋受論壇網頁列印資料、員警與被告之通訊軟體「WeChat」對話紀錄等件在卷可佐，此部分事實堪以認定。是以，本件爭點厥為被告前述張貼裸露生殖器照片於屋受論壇之包養區一情，是否刑法第235條第1項所規範應予處罰之行為。

㈡所謂猥褻，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性之道德感情，有礙於社會風化者為限（司法院大法官釋字第407號解釋意旨參照）。又刑法第235條第1項規定所謂散布、播送、販賣、公然陳列猥褻之資訊或物品，或以他法供人觀覽、聽聞之行為，係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品為傳布，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為；同條第2項規定所謂意圖散布、播送、販賣而製造、持有猥褻資訊、物品之行為，亦僅指意圖傳布含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品而製造、持有之行為，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，意圖不採取適當安全隔絕措施之傳布，使一般人得以見聞而製造或持有該等猥褻資訊、物品之情形（釋字第617號解釋意旨參照）。是依釋字第617號解釋之意旨，可認定刑法第235條所欲規範者，應限於下列兩類猥褻物品：第一類係所謂「含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值」之硬蕊（hard core）猥褻資訊或物品；第二類則為「其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒」之非硬蕊（或稱軟蕊）之一般猥褻資訊或物品，且後者以「相關資訊或物品未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為」為必要。釋字第407號、第617號解釋於結論上雖均肯認該項制裁規範之合憲性，惟亦皆在作出合憲解釋之同時，分別以目的性限縮方式，減少原有法文解釋之可能適用範圍，因而將應受刑法第235條第1項刑罰處罰之犯行，限縮為：(1)對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之所謂「硬蕊」猥褻資訊、物品為傳布；或(2)對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之所謂「軟蕊」猥褻資訊或物品，未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為2種態樣。其中就「軟蕊」之猥褻物品、猥褻資訊所為之散布、播送、販賣行為，明白減縮至須在行為人未採取適當安全隔絕措施，致一般人得輕易接觸該等資訊之情形下，始得對其施以刑事制裁。簡言之，在立法者未以立法方式明白限縮本條處罰範圍前，司法實務祇有依據大法官於釋字第617號解釋樹立之標準，即依釋字第617號解釋意旨，以「硬蕊」、「軟蕊」區分而異其成罪之要件，若散布之猥褻資訊，內容上屬於含有暴力、性虐待、人獸交等「硬蕊」之猥褻資訊或物品，不論有無適當的隔絕措施，均構成犯罪；若內容非「硬蕊」，即被歸類為「軟蕊」，此時，應再判斷有無「適當之安全隔絕措施」，若有隔絕措施，則不會成罪。

㈢檢察官所指本案被告所張貼之猥褻照片為被告自身裸露生殖器之照片，其內容為無碼遮掩而以手扶男性生殖器之影像，並非男女性交、口交、雜交、自慰等各種姿勢之畫面，亦完全無關暴力、性虐待或人獸性交等畫面一情，此有上開照片可佐（參偵查卷第19頁、第21頁）。足認上開照片內容，客觀上應足以刺激或滿足性慾，衡諸本國社會民情，一般人當會感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之，應屬前揭解釋意旨所稱無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品無疑；惟上開照片內容尚未內含性暴力、性虐待或人獸性交等猥褻資訊，依釋字第617號解釋之分類，被告所散布者，屬於「軟蕊」之性資訊內容，因此進而應審究者，為被告是否有採取安全之隔絕措施，如採取適當之安全隔絕措施，則該散布猥褻資訊之行為自不具有刑罰之可責性。

㈣參諸前揭釋字第617號解釋理由書，所謂「採取適當之安全隔絕措施」，理由書內係舉附加封套、警告標示或限於依法令特定之場所內等方式為例，則依上開解釋理由之意旨以觀，對於散布客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之第二類軟蕊猥褻物品，是否構成刑法第235條之罪，重點即在於有無採取適當安全之隔絕措施。本案被告所張貼之上開猥褻照片，係在「屋受論壇」網站上之「包養區」，嗣被告再於「WeChat」通訊軟體，與網路巡邏員警對話及張貼該裸露生殖器之猥褻照片等情，有員警偵查報告、屋受論壇網頁列印資料及員警與被告對話紀錄可佐（參偵查卷第15頁至第27頁）。而「屋受論壇」固為開放性網站，惟在進入「包養區」時，該「包養區」頁面有「未滿18歲請勿觀看本網站！」之警語一情，觀諸該網站頁面自明（參偵查卷第17頁），而被告於「WeChat」通訊軟體與網路巡邏員警對話及張貼該照片，僅該網路巡邏員警始得以查閱此項訊息一節，為被告是認明確，且有彰化縣警察局北斗分局109年8月28日北警分偵字第1090017177號函檢送之職務報告可稽（參本院卷第163頁至第166頁）。足認被告所張貼上開猥褻照片之「包養區」主頁，確於該區入口刊有警語，年滿18歲之網友方可進入，未滿18歲謝絕進入之情。本院審酌即令採用需鍵入帳號或身分資訊等方式，始能認為係「適當之安全隔離措施」，實亦難絕對防堵兒童或少年冒用已經申請為會員之他人資格進入網站，接觸前開受限之性資訊內容，倘若確實貫徹前開區辨方式，豈非須不斷命令猥褻資訊提供者，在每次出現網路點擊行為之前，均須重複負起對接收者實際身分之嚴格審查義務，至此，縱能根除兒童少年接近以上性資訊內容之任何可能，惟於同時，更已徹底剝奪網路性資訊播送之言論表現自由實質主張機會。以法律形式要求網路內容提供之人在播送前，須主動索取使用者之個人資料、帳戶等訊息，再藉認證機制積極阻止特定對象進行閱覽，此對防堵兒童少年接收猥褻資訊縱可發揮其功，而可通過比例原則中之適當審查，然對此等安排造成之可能弊害，諸如個人認證系統促使網路匿名特性遭致完全揭露，對原不受限而得自由決定接受該等資訊與否之成年人亦成負擔，或因憂心資料將遭濫用，因之降低瀏覽意願而放棄其等之對此方面之言論自由，此等負面效果，本院於此種案例之實質審究時，即不能完全漠視不予評估，棄而不論，而應審度以上得失，限制手段與保護目的之間是否比例相當。況且，為達周全善良風俗或少年兒童身心保護之目的，卻反使本於憲法所生之性資訊自由寄發與成人接收基本權利承受過度限制甚或剝奪，前述所舉之篩選限制方式，不單嚴重干預資訊提供人士或成年接收者之基本權行使自由，更已侵犯至其等權利之核心領域當中。憲法雖授權法律秩序可對基本權利發動限制，但仍有其界限，即使符合憲法第23條之要件，亦不得剝奪基本權利之核心意義。在查得真有足以正當化彼等應作差別對待之實質理由存在前，對網路言論自由之保護程度，豈可僅因網路使用之本身特性便恣意減縮，完全之義務承擔，亦謂完全之權利限制，則此亦非釋字第617號解釋意旨認性言論自由應同受保障之真意。從而，本案被告僅係利用網站其中部分網頁張貼訊息之人，並不具有公務機關查驗會員身分之權限，則其自難絕禁不願提供真實資訊之網路使用者匿名進入網站輸入不實資料。再參諸上開「包養區」網頁入口所設置上開警示標語，核亦與一般網際網路所見網站之設置措施，幾無差異，是以該網站「包養區」所設置之上開措施，既已充分揭露所播送之影像訊息為限制級之性資訊、且標示未滿18歲之人不得進入，已足以隔絕未成年人或一般不欲接受其所散布、播送之猥褻性資訊內容之人觀覽之可能，自足認其已採取相當之隔離措施，而符合大法官釋字第617號所要求之「適當安全隔絕措施」，自難以刑法第235條第1項之散布猥褻圖片罪相繩。

六、綜上所述，檢察官所舉前開證據，尚無法說服本院對被告形成有罪之心證，此外，復查無其他證據足資證明被告有檢察官所指上開犯行，本件不能證明被告犯罪，依法應諭知無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳顗安提起公訴，檢察官林佳裕到庭執行職務。