臺灣彰化地方法院109年度訴字第54號

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　 109年度訴字第54號

公訴人

臺灣彰化地方檢察署檢察官

被告

古必錦

上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵緝字第460 號），本院依簡式審判程序判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，且經主管機關行政院衛生署（現改制為衛生福利部）公告為禁止使用之毒害藥物，屬藥事法規定之禁藥，依法不得轉讓。甲○○明知甲基安非他命依法不得轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國108 年2 月13日23時至翌（14）日0 時許間，在其彰化縣○○鎮○○路0 段000 號之住處，無償轉讓價值約新臺幣（下同）1,000 元之禁藥甲基安非他命予鐘金虎及金萬吉2 人（約可供施用3 次之量。無證據已達淨重10公克）。

二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本案被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第284 條之1，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。

二、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於偵查、本院準備程序與審理時坦承不諱（見偵緝字第460 號卷第98頁，本院卷第61、69、70頁），核與證人金萬吉、鐘金虎於偵查中證述之情節相符（見偵緝字第460 號卷第233 至237 頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人：金萬吉、被指認人：被告；指認人：鐘金虎、被指認人：被告）、監視器畫面翻拍照片、車牌號碼000-000 號普通重型機車車行軌跡紀錄、本院108 年度聲搜字第198 號搜索票、彰化縣警察局彰化分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場照片、本院108 年度聲搜字第130 號搜索票、彰化縣警察局彰化分局中華路派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場照片在卷可證（見偵字第6208號卷第23至24、33至35、41、44、45頁、偵緝字第460 號卷第127 、131 至135 、141 、169 至177 、189至197 頁）。

三、至被告及證人金萬吉、鐘金虎雖於偵查中均陳述被告所轉讓之物為安非他命等語。然證人金萬吉、鐘金虎分別證稱其各於108 年2 月18日、同年3 月7 日為警查獲扣案之透明結晶3 包、透明結晶1 包，即係受讓自被告之安非他命等語。而該等透明結晶物經送鑑定，結果認為均含有第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘淨重分別為0.6964公克、0.2367公克、0.1146公克、0.7595公克），分別有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1080900011號、第0000000000號鑑定書附卷可稽（偵緝字第460 號卷第157 、203 頁），足認上開透明結晶4 包均為甲基安非他命無訛。又參以國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命類毒品，其成分多為甲基安非他命（行政院衛生署管制藥品管理局93年11月2 日管檢字第093000010499號函參照）。從而，被告及證人金萬吉、鐘金虎雖曾迭將「甲基安非他命」稱為「安非他命」，並經偵查訊問筆錄所引用，惟此僅係一般口語習用之稱呼，一般人多未能區辨而逕泛稱為安非他命之故，是本院認定本案被告所轉讓者，應係甲基安非他命，而非上開筆錄所載之安非他命。

四、此外，安非他命類藥品（包括甲基安非他命）業經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）於75年7 月11日以衛署藥字第000000號重申公告列為不准登記藥品及禁止使用在案，並以79年10月9 日衛署藥字第904142號公告禁止安非他命類於醫療上使用，迄未變更，是甲基安非他命屬藥事法第22條第1項所稱之禁藥。而甲基安非他命既為經中央衛生主管機關明令公告禁止使用、販賣之毒害藥品，自已因公告而當然補充成為藥事法第83條所定禁藥之實質內涵，倘行為人認知所販賣或轉讓者為甲基安非他命，仍加以販賣、轉讓，自已該當於明知禁藥而販賣、轉讓之構成要件。查被告前有數件施用第二級毒品之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，被告復於本院審理中供承知悉甲基安非他命不得持有、轉讓及施用（本院卷第69頁），是其案發時明知甲基安非他命不得轉讓之事實，亦堪認定。

五、綜上，足認被告上開自白與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。

六、論罪科刑：

㈠按行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪，及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪之構成要件，而具有法規競合之情形，自應依法規競合之法理，綜合比較，擇一最適切之法律處斷，以免評價過當。而現行藥事法第83條第1 項係104 年12月2 日修正公布，為92年7 月9日修正公布、93年1 月9 日施行之現行毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之後法，且藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科5000萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，依後法優於前法、重法優於輕法等法理綜合比較結果，轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依98年11月20日行政院院臺法字第0980073647號令發布修正之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1 項第2 款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上），或成年人對未成年人為轉讓行為，或明知為懷胎婦女而對之為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條第1 項、第2 項各有加重其刑至2 分之1 之特別規定，而應依各該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1 項之規定（即明知為禁藥而轉讓罪）處罰（最高法院108 年度台上字第2076號判決意旨參照）。查本案尚無證據足資證明被告轉讓甲基安非他命予證人金萬吉、鐘金虎2 人之數量為何，而依被告於偵查及本院準備程序中之供述，被告轉讓之甲基安非他命數量僅足供施用3 次、價值約1,000 元（偵緝字第460 號卷第98頁、本院卷第61頁），衡諸一般施用甲基安非他命之人施用劑量，數量當不致達淨重10公克，是本案既無證據可資證明被告轉讓甲基安非他命達淨重10公克，自不得依毒品危害防制條例第8 條第6 項規定加重其刑；又本件被告轉讓甲基安非他命之對象金萬吉、鐘金虎均為成年人，亦非懷胎婦女，故本件亦無依同條例第9 條加重其刑之情形，應優先適用藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪處斷。

㈡是核被告所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。被告持有第二級毒品之低度行為，應為轉讓禁藥之高度行為所吸收，不另論罪【按：於轉讓禁藥罪部分，雖因藥事法並無「持有禁藥罪」之處罰規定，而無所謂「持有禁藥之低度行為，應為轉讓禁藥之高度行為所吸收」之情形（最高法院98年度台上字第5362號判決參照），然由於禁藥甲基安非他命仍屬第二級毒品，不得非法持有、轉讓，僅係於持有甲基安非他命之行為提高為轉讓甲基安非他命之行為時，基於法規競合而就轉讓甲基安非他命犯行依藥事法論處，該就轉讓犯行所為之論罪，並不影響被告於轉讓前持有甲基安非他命行為，本即構成違反毒品危害防制條例第11條第2 項規定「持有第二級毒品罪」之本質，只是該持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，已因被告犯意與犯行提升至轉讓之程度，而為高度之轉讓行為所吸收，不另論罪，是於轉讓禁藥罪之情形，被告於轉讓禁藥前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，自仍應為轉讓禁藥之高度行為所吸收，不另論罪（臺灣高等法院臺中分院102 年度上訴字第1123、1128號判決亦採同一見解。另最高法院101 年度台上字第3272號、102 年度台上字第1428號、103 年度台上字第1082號判決，均明確指出二審判決就被告犯轉讓禁藥罪之犯行，所為「被告持有甲基安非他命之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收」之論罪說明，核無違法之處的認定）】。

㈢查被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以107 年度簡字第1213號判決判處有期徒刑4 月確定，於107 年11月26日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第94頁）。被告於上開有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1 項累犯規定。本院審酌被告於本件犯罪前，數次因施用毒品案件經判處罪刑執畢，當知毒品易使人沉淪，危害人體健康甚鉅，仍不顧法令禁制，甘冒風險成為供毒者，使施用毒品人口可取得毒品施用，擴大毒害範圍，足徵前案之執行，不足使被告產生警惕，本案不因累犯之加重致被告所受刑罰因而受有超過其所應負擔罪責，及使其人身自由因而受過苛侵害之情形，核無司法院釋字第775 號解釋所稱「不符合罪刑相當原則、抵觸憲法第23條比例原則」之情形，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告轉讓禁藥之行為，助長禁藥、毒品流通，致生危害於他人身體健康，實屬不該；並衡諸被告係應他人請求始轉讓禁藥，轉讓數量尚微，且其犯罪後尚能坦承犯行，態度良好，及其自承國中畢業之智識程度、目前從事大貨車司機為業、已離婚、與父親同住、尚須扶養其父親及2 名子女之生活狀況等一切情狀（本院卷第70頁），認公訴人請求量處有期徒刑5 月，應屬適當，爰量處如主文所示之刑，以示懲儆。

據上論斷，依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官吳皓偉提起公訴，檢察官李莉玲到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。

因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。

第1 項之未遂犯罰之。