臺灣高等法院 臺中分院102年度上訴字第1123號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 102年度上訴字第1123號

　　　　　　　　　　　　　　　　　 102年度上訴字第1128號

上訴人

即被告

陳達龍

選任辯護人

陳昱瑄律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院101 年度訴字第2953號、102 年度訴字第292 號中華民國102 年5 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第22765 號，及追加起訴案號：101 年度偵字第19508號、第20205 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳達龍前曾於民國98年間，因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以98年度易字第3216號，判處有期徒刑8 月確定；另於99年間，同因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以99年度中簡字第836 號，判處有期徒刑3 月確定，前開2 罪接續執行後，於99年11月18日執行完畢。陳達龍前有多次施用第一、二級毒品之前科，知悉海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款列管之第一級毒品，依法不得持有、販賣及施用；另甲基安非他命則係同條例同條項第2 款列管之第二級毒品，且亦經行政院衛生署明令公告禁止使用，屬藥事法第22條第1 項第1 款所規定之禁藥，依法不得販賣、轉讓，竟分別為下列之行為：

㈠基於幫助游振豐施用第一級毒品海洛因之犯意，於附表編號1 所示之101 年1 月24日或25日中某1 日，在游振豐當時位於臺中市○○區○街○○○巷0 號住處，以附表編號1 所示之行為方式，幫助游振豐施用第一級毒品海洛因1次。

㈡基於販賣第一級毒品海洛因以營利之意思，於附表編號5至編號16所示之101 年4 月5 日至101 年7 月23日期間內，在附表編號5 至16所示之地點，分別以附表編號5 至16所示之行為方式，販賣第一級毒品海洛因予邱文銘（即附表編號5 、6 ）、曾忠義（即附表編號7 至14）、劉冠甫（即附表編號15）及陳彩雲與盧建名（即附表編號16）以營利。

㈢基於同時販賣第一級毒品海洛因及同屬禁藥與第二級毒品之甲基安非他命以營利之意思，於附表編號4 所示之時間及地點，以附表編號4 所示之行為方式，同時販賣第一級毒品及同屬禁藥及第二級毒品之甲基安非他命予邱文銘以營利。

㈣基於同時販賣第一級毒品海洛因以營利及無償轉讓同屬禁藥與第二級毒品之甲基安非他命之犯意，於附表編號2 所示之時間及地點，以附表編號2 所示之行為方式，同時販賣第一級毒品海洛因1 包，及無償轉讓無證據證明數量為淨重10公克以上之禁藥甲基安非他命予曾忠義1 次，就販賣海洛因部分則因此獲利。

㈤基於無償轉讓之意思，在附表編號3 所示之時間及地點，以附表編號3 所示之行為方式，無償轉讓無證據證明數量為淨重10公克以上之禁藥甲基安非他命予曾忠義1 次。嗣經警另案對曾忠義所使用之門號0000000000號行動電話進行監聽，發覺陳達龍同涉有販賣毒品之嫌疑，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於101 年10月14日下午4 時25分許，指揮臺中市政府警察局東勢分局及刑警大隊偵六隊，在臺中市豐原區自立街與自成街中陽公園拘提陳達龍到案後查知上情。

二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴，及臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官追加起訴。

理由

壹、程序及證據能力部分

一、追加起訴部分：按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴；追加起訴，得於審判期日以言詞為之，刑事訴訟法第265 條第1 項、第2 項分別定有明文。又所謂相牽連之案件係指刑事訴訟法第7 條所列之：一、一人犯數罪。二、數人共犯一罪或數罪。三、數人同時在同一處所各別犯罪。四、犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物各罪之案件。追加起訴之目的乃為訴訟經濟。至於是否相牽連之案件，應從起訴形式上觀察，非以審理結果，其中一部分被訴犯罪事實不能證明，為不得追加起訴之根據，復經最高法院著有90年度台上字第5899號裁判要旨可資查考。查上訴人即被告陳達龍（下稱被告）因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴後繫屬臺灣臺中地方法院（101 年度訴字第2953號），臺灣臺中地方法院檢察署檢察官認被告於101 年1 月24日至101 年4 月5 日止，所為如附表編號1 至5 所示之行為，與本院所受理之101 年度訴字第2953號案件，為刑事訴訟法第7 條第1 款所定之一人犯數罪之相牽連案件，而於第一審辯論終結前之102 年1 月24日以訴狀向臺灣臺中地方法院追加起訴，有臺灣臺中地方法院檢察署102 年1 月24日中檢輝致101 偵19508 字第8665號函1 紙在卷可稽（見原審102 年度訴字第292 號卷第1 頁），此部分追加起訴應屬合法，本院自應予以合併審理及裁判，先予敘明。

二、被告就本案犯罪事實所為之自白，經核並無刑事訴訟法第156 條第1 項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事（見本院卷第63頁），且調查結果亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156 條第1 項之規定，自得作為證據。

三、刑事訴訟法第101 條之1 第1 項固規定訊問被告，原則上應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影；同條第2 項亦規定「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據」。考其立法目的，在於建立訊問筆錄之公信力，並擔保訊問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於訊問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與陳述相符。如果犯罪嫌疑人之自白，係基於自由意思而非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實相符，縱令於訊問時未經全程連續錄音或錄音故障而無聲音，致訊問程序稍嫌微疵，仍難謂其自白之筆錄，無證據能力（最高法院100 年度台上字第652 號、101 年度台上字第2770號判決意旨參照）。被告辯稱：就附表編號4販賣第一級毒品海洛因部分，伊於檢察官偵訊時曾自白犯行云云。惟經本院勘驗此部分被告分別於101 年8 月29日、101 年12月5 日檢察官訊問錄音光碟結果（見本院卷第63頁正、反頁）：

㈠101 年8 月29日就附表編號4 部分之偵訊筆錄：勘驗結果：錄影畫面正常，錄音內容有雜訊聲音，雜訊聲音已經掩蓋訊問及回答內容，致訊問及回答聲音無法辨識，錄影畫面被告神色正常、全程站立，可以看見被告嘴唇不斷有說話動作。

㈡101 年12月5日就附表編號4 部分之偵訊筆錄：勘驗結果：筆錄記載與被告回答相符，被告回答「沒有」時並有搖頭。雖101 年8 月29日就附表編號4 部分之偵訊錄音故障，使錄音內容有雜訊聲音，雜訊聲音掩蓋訊問及回答內容，致訊問及回答聲音無法辨識。然錄影畫面被告神色正常、全程站立，可以看見被告嘴唇不斷有說話動作，足已認定被告當時未受強暴、脅迫或其他不正方法之訊問，且被告供稱：對供述之任意性均無意見等語（見本院卷第63頁），是被告之供述應係出於其自由意思。再者，關於附表編號4 販賣第一級毒品海洛因部分，被告於警詢中供稱：「我沒有販賣毒品給他，是我們合資共同購買海洛因毒品。」云云（見101 年度他字第1707號卷第96頁）；又於101 年8 月29日偵訊時供稱：「（提示0000000000與0000000000於101 年4 月4 日19時通訊監察譯文，通話內容為何？）是朋友介紹的邱文銘，他的綽號是『黑底』（台語），當時邱文銘跟我約見面要一起合資去買海洛因，後來他有出資5000元，而我出了6 、7000元，我們一起去彰化溪湖沼阿狗，由我出面去向阿狗購買海洛因，買了之後平分。因為出資差不到一千元所以就平分…。」、「（就證人邱文銘指證該次通話是與你聯絡毒品交易，有向你購買3000元海洛因，2000元安非他命，有何意見？）該次是合資購買毒品，邱文銘所述不實在。」云云（見101年度他字第1707號卷第121 頁）；再於101 年12月5 日偵訊時供稱：「（是否於101 年4 月4 日下午7 、8 時許在豐原大道上統一超商對面一座橋過橋後約一百公尺處販賣3000元海洛因及2000元安非他命予邱文銘？）沒有。」云云（見101 年度偵字第19508 號卷第18頁）。徵之被告於警詢及偵查中始終供述上開時、地是與證人邱文銘合資購買海洛因，檢察官自無必要單獨將101 年8 月29日之被告訊問筆錄記載為被告否認犯罪之陳述，何況於101 年12月5 日偵訊時，關於附表編號4 販賣第一級毒品海洛因部分，被告仍為否認犯罪之陳述，足證於101 年8 月29日，檢察官就附表編號4 販賣第一級毒品海洛因部分訊問被告時，被告否認犯罪陳述之筆錄記載應為真實。本院審酌被告所犯為毒品危害防制條例第4 條第1 項之第一級毒品重罪，嚴重影響社會治安、秩序，且於101 年8 月29日檢察官偵訊時，僅係因錄音故障至聲音無法辨識，然被告陳述之任意性仍獲得保障，就錄音故障部分，顯非故意為之，不具故意違反刑事訴訟法規定之惡性，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，認關於101 年8 月29日之檢察官偵訊筆錄，具有證據能力。

四、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本案證人據證人游振豐、曾忠義、邱文銘、劉冠甫、陳彩雲、盧建名等人於偵查中經具結之證述（見附表之證據資料之出處欄所載），其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，被告及其辯護人，亦未釋明上開證人於偵查中之結證供述有顯不可信之情況；又檢察官、被告及其辯護人亦陳明同意證人游振豐等人偵查中之證述作為證據，並聲明捨棄傳喚證人游振豐等人（見本院卷第61頁背面），是其等於檢察官偵查中之證述，自均有證據能力。

五、復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。本案下列所引用之言詞陳述及書面陳述，均經本院於審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告及其辯護人表示均同意該等證據之作為證據（見本院卷第61頁背面），且未於言詞辯論終結前聲明異議，並於準備程序時同意使用作為認定事實之依據；本院復審酌下列所引用之言詞陳述或書面陳述等資料之取得過程並無瑕疵，且無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，又與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為本案證據尚無不當，是該等證據均具有證據能力。

六、再按電話監聽譯文（通訊監察譯文），僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165 條之1 第2 項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院98年度台上字第527 號判決意旨參照）。查本案係經臺中市政府警察局第六分局就被告所使用之門號0000 000000 號行動電話向臺灣臺中地方法院聲請核發101年度聲監字第000383號通訊監察書（見他字第1707號卷第92、93頁）實施通訊監察、錄音，經審酌上開通訊監察書之核發過程及記載事項，符合通訊保障及監察法之相關規定，本案依前述通訊監察書所實施之通訊監察、錄音，自屬合法，則依監聽所得之錄音內容，自具有證據能力。而員警依據監聽錄音內容製作之錄音譯文，本院於審理時業已就上開通訊監察譯文依法提示檢察官、被告及其辯護人，踐行調查證據之程序，且檢察官、被告及其辯護人於本院審理時陳明同意作為證據（見本院卷第62頁背面），是監聽錄音譯文經核與監聽錄音具有相同之價值，自有證據能力。

七、又監聽係政府機關依據通訊保障及監察法之授權所為截取他人通訊內容之強制處分，必須符合所列舉之得受監察之犯罪與受監察者之要件，始為合法，此觀修正前、後之該法第5條第1 項規定即明。然偵查作為屬於浮動之狀態，偵查機關於執行監聽時未必能保證獲得所受監察罪名之資料，自亦無從事先預測或控制監聽所可能擴及之範圍。因此，在監聽過程中時而會發生得知「另案」之通訊內容。此「另案監聽」所取得之證據，如若屬於本案依法定程序監聽中偶然獲得之另案證據，則因其並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得之證據，當亦無刑事訴訟法第158 條之4 之適用。此種情形，應否容許其作為另案之證據使用，現行法制並未明文規定。而同屬刑事強制處分之搜索、扣押，則於刑事訴訟法第152 條規定有學理上所稱之「另案扣押」，允許執行人員於實施搜索或扣押時，對於所發現「另案應扣押之物」得以立即採取干預措施而扣押之，分別送交該管法院或檢察官。鑒於此種另案監聽之執行機關並不存在脫法行為，且監聽具有如前述不確定性之特質，其有關另案之通訊內容如未即時截取，蒐證機會恐稍縱即失。則基於與「另案扣押」相同之法理及善意例外原則，倘若另案監聽亦屬於通訊保障及監察法第5 條第1 項規定得受監察之犯罪，或雖非該條項所列舉之犯罪，但與本案即通訊監察書所記載之罪名有關聯性者，自應容許將該「另案監聽」所偶然獲得之資料作為另案之證據使用（最高法院97年度台上字第2633號、97年度台非字第549 號、99年度台上字第982 號判決參照）。本案關於被告與證人曾忠義間監聽錄音譯文，原係因臺中市政府警察局東勢分局認曾忠義有販賣毒品罪嫌，涉犯毒品危害防制條例第4 條之罪嫌，而向臺灣臺中地方法院聲請對曾忠義使用之門號0000000000號行動電話通訊監察，經臺灣臺中地方法院核發通訊監察書，有該院101 年度聲監字第000660、001047號通訊監察書足憑（見警0000000000號卷第92至95頁）。是此部分通訊監察譯文記載之內容，即係「另案監聽」所取得之證據。臺中市政府警察局東勢分局既係以曾忠義涉犯毒品危害防制條例第4 條之罪名聲請通訊監察，屬於通訊保障及監察法第5 條第1 項規定得受監察之犯罪，揆諸前開說明，自應容許將該對曾忠義實施通訊監察所偶然獲得之被告與證人曾忠義間監聽錄音資料，作為本案之證據使用。而員警依據監聽錄音內容製作之「被告與曾忠義」監聽錄音譯文，本院於審理時業已就上開通訊監察譯文依法提示檢察官、被告及其辯護人，踐行調查證據之程序，且檢察官、被告及其辯護人於本院審理時陳明同意作為證據（見本院卷第62頁背面），是監聽錄音譯文經核與監聽錄音具有相同之價值，自有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑證據部分：

一、訊據被告就附表編號1 至3 、5 至16部分之犯行，均坦承不諱（見本院卷第60頁背面、第85頁），然就附表編號4 部分，則坦承販賣海洛因及交付甲基安非他命予證人邱文銘等情，惟就此部分否認涉有意圖營利販賣甲基安非他命犯行，辯稱：附表編號4 部分，當天下午還是前一天，邱文銘有在豐勢路向伊買1 千元的海洛因，後來傍晚時，他去豐原，還要向伊買海洛因，當時伊身上沒有那麼多海洛因，伊就說要跟別人調，他問伊有沒有甲基安非他命，順便幫他拿一點回來，當時伊直接走到藥頭家，向藥頭購買，再轉交給邱文銘，甲基安非他命部分伊並沒有賺取價差云云。指定辯護人則為被告為相同之辯護。經查：

㈠就附表編號1 至3 、5 至16部分，業據證人游振豐、曾忠義、邱文銘、劉冠甫、陳彩雲、盧建名等人證述甚詳（詳如附表「證據名稱」欄所載之各項證據），核與被告之自白相符，足認被告不利於己之自白與事實相符，應堪採信。而公訴意旨與本院認定事實不符部分，茲敘述如下：

⒈公訴人就附表編號2 部分，認被告應係同時販賣海洛因及甲基安非他命；另就附表編號3 部分，則係販賣甲基安非他命等語。惟查：

①證人曾忠義於102 年1 月3 日偵訊及於102 年3 月12日原審審理時雖均證稱其於附表編號2 、3 所示之時間，均係欲向被告購買甲基安非他命等語。證人曾忠義於102 年1 月3 日偵訊時證述如下：伊曾於101 年3 月初及101 年3 月中旬在其住處附近向被告購買1,000 元海洛因、1,000 元安非他命，及1,000 元安非他命，這兩次均未支付款項，被告有販賣安非他命給伊，伊有持用門號0000000000號行動電話與被告使用之門號0000000000號行動電話聯絡，依照通聯頻繁程度，伊所指3 月初，應該就是3 月8 日，因通話較多，所指3 月中旬，就是3 月10日等語（見101 年度偵字第20205 號卷第59頁）；其於102 年3 月12日原審審理時則證稱：伊有使用甲基安非他命，到100 年間還是有使用甲基安非他命，當時甲基安非他命來源是被告等語（見原審101 年度訴字第2953號卷第63頁）。是以依照證人曾忠義前揭證述，證人曾忠義主觀上於附表編號2 、3 之時間、地點，確實係欲向被告購買甲基安非他命，而非欲被告無償轉讓甲基安非他命。

②證人曾忠義於102 年4 月16日原審審理時另證稱：伊在101 年3 月8 日，有在被告住處跟被告買海洛因，這次其也有向被告要約1,000 元數量之甲基安非他命1 包且拿到，但其沒有給被告錢，只有跟被告說以後有錢再補；而101 年3 月10日，其並未再去找被告拿甲基安非他命；因伊與被告是鄰居，所以會去被告家，使用被告的吸食器，一起施用甲基安非他命；其在102 年1 月3 日偵訊時所述均屬實在，伊只有跟被告拿兩次甲基安非他命，就是被告遭起訴的這兩次，這兩次伊都是問被告方不方便，其現在沒有錢，可否先給，但被告是說要請伊用等語（見原審102 年度訴字第292 號卷第50頁背面至第52頁）；於當日審理時，經審判長再訊問「你之前跟他買毒品是否經常賒帳？」，證人曾忠義證稱：「有幾次」；審判長再訊問「檢察官起訴的這兩件，你的意思也是跟他購買，只是跟他賒帳？」，證人曾忠義則證稱：「我是這樣講，可是他說要請我用。」；經審判長再訊問「是海洛因跟甲基安非他命都要請你用？」時，證人曾忠義則證稱「沒有，安非他命而已。」、「（兩次的安非他命都要請你用？）一次安非他命而已。」、「（是跟海洛因一起的那一次嗎？）對。」等語（見原審102 年度訴字第292 號卷第52頁）。蓋依證人曾忠義前揭證述內容觀之，證人曾忠義證稱被告於101 年3 月8日曾明確表示係欲無償提供甲基安非他命，從而，被告辯稱伊僅係欲無償提供給證人曾忠義使用，主觀上並無欲販賣甲基安非他命與證人曾忠義之意等語，尚非無據。至雖證人曾忠義於原審同日繼而證稱：另1 次單獨跟被告拿甲基安非他命，則是要跟被告購買等語（見原審102 年度訴字第292 號卷第52頁背面），惟證人曾忠義於原審102 年4 月16日審理時亦證稱：伊未曾交付購買甲基安非他命之款項給被告等語（見原審102 年度訴字第29 2號卷第50頁背面），從而，縱被告並未於101 年3 月10日證人曾忠義向伊表示欲購買甲基安非他命時，明確為如101 年3 月8 日「欲無償提供」之相同表示，然實無法排除被告係因前已曾為欲無償提供之表示，故認無需一再重複表示係欲無償提供所致；此亦可由亦無積極證據足資證明被告於101 年3 月10日後，有任何向被告催討該次甲基安非他命價款之情事得證。綜合上情，應可認被告辯稱並無販賣甲基安非他命予證人曾忠義之犯意等語，應屬可信。從而，公訴人認被告就此2 次犯行亦有營利意圖之販賣行為，尚有誤會。

⒉公訴人就附表編號13部分，雖認定被告業已收受證人曾忠義所交付1,000 元之購買海洛因款項，惟證人曾忠義於原審102 年3 月12日審理時證稱：伊於101 年5 月29日（即附表編號13部分）該次，因忘記係自己要買還是別人託其買，所以忘記是給被告500 元還是1,000 元，這次有可能還積欠500 元等語（見原審101 年度訴字第2953號卷第66頁），蓋證人曾忠義與被告間因海洛因交易頻繁，且證人曾忠義偶有積欠被告購毒款項等情，亦據證人曾忠義於本院同日審理時證述明確，故證人曾忠義既已無法確定該次向被告購買海洛因究支付50 0元抑或1,000 元，基於罪疑有利於被告之原則，就附表編號13該次販賣海洛因犯行，應認證人曾忠義僅交付500 元購毒款項給被告。

⒊公訴人就附表編號14部分，則認定證人曾忠義業已交付被告7,000 元購毒款項。惟證人曾忠義於原審102 年3 月12日審理時證稱：伊這次交易一毛錢都還沒有給被告等語（見原審101 年度訴字第2953號卷第66頁背面），且乏其他積極證據足資證明被告此次販賣海洛因給證人曾忠義時，確已收受7,000 元，就此部分即難僅憑被告於警詢時陳稱伊已收受7,000 元之自白，逕為被告不利之認定。

㈡就附表編號4 部分：

⒈就附表編號4 被告同時販賣價值3,000 元之海洛因及2,000 元之甲基安非他命予證人邱文銘等情，業據證人邱文銘於偵訊及原審審理時證述甚詳，就證人邱文銘於偵訊及原審審理時證述整理如下：

①證人邱文銘於101 年8 月29日偵訊時證稱：101 年4 月4 日下午7 時是伊與「小龍」即被告通話，要購買海洛因及甲基安非他命。該次通話後約1 小時內有到約定之豐原大道7-11斜對面過橋後之房子購買3,000 元海洛因及2,000 元之甲基安非他命。伊有付現，被告本人有親自交付毒品等語（見101 年度他字卷第19頁背面）。

②證人邱文銘於原審102 年4 月16日原審審理時證稱：101 年4 月4 日下午7 時左右，伊跟被告通話後，有與被告見面完成毒品交易，當時是購買海洛因3,000 元及甲基安非他命2,000 元，伊將錢交給被告，由被告進入該三合院之屋子內拿毒品，當天就是其需要毒品去找被告，並將錢交給被告，被告並未向伊提及被告自己要出資多少一起去合購等語（見原審102 年度訴字第292 號卷第53頁背面至第54頁背面）。蓋證人邱文銘前揭證稱其於101 年4 月4 日下午7 時與被告通話後，曾與被告見面，並交付5,000 元給被告，其中3,000 元係欲購買海洛因，另2,000 元則係欲購買甲基安非他命等情，亦據被告於原審102 年4 月16日審理時坦承當日確實收受證人邱文銘交付之5,000 元，且伊並交付海洛因1 包及甲基安非他命1 包等語相符（見原審102 年度訴字第292 號卷第54頁背面至55頁），足認證人邱文銘上開證述非虛，故於附表編號4 所示之時間及地點，證人邱文銘主觀上係向被告購買海洛因及甲基安非他命，且已交付款項，並收受海洛因及甲基安非他命等情，應可認定。

⒉又販賣甲基安非他命本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本案被告就附表編號4 所示之交付毒品甲基安非他命（販賣第一級毒品海洛因部分另外論述）並收取款項之行為，因毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告有無「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品甲基安非他命量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。而被告與證人邱文銘間並無特別情誼關係，且被告甘冒重典販賣海洛因，無非即係因經濟狀況欠佳，於證人邱文銘表明欲購買甲基安非他命，被告並無特別回應係欲無償提供之情形下，參諸前揭說明，應認被告就附表編號4 該次交付甲基安非他命並收取款項之犯行，亦應有營利之意圖及行為。從而，被告曾於附表編號4 所示之時間及地點，意圖營利販賣甲基安非他命予證人邱文銘乙情，應可認定。被告辯稱並無販賣甲基安非他命云云，應係屬事後卸責之詞，不足採信。

㈢就附表編號7 、8 、9 、10、11、12部分：

⒈被告雖於原審曾辯稱：證人曾忠義於附表編號7 、8 、9、10、11、12所示之時間，向伊購買海洛因時，並未給付購買海洛因之款項，或未給足云云。惟查：

①就附表編號7 、8 部分：證人曾忠義係因證人陳彩雲及盧建名欲向其購買海洛因，其於收受證人陳彩雲及盧建名所交付之款項後，始向被告購買乙情，業據證人曾忠義於警詢、偵訊證稱：伊於101 年5 月5 日有將證人盧建名所交付之1,000 元交給被告；另於101 年5 月11日則有將證人盧建名所交付之2,000 元交給被告等語（分見中市警東分偵字第0000000000號警卷第19頁、第20頁，101 年度偵字第22765 號卷第49頁至第50頁）；核與證人盧建名、陳彩雲於警、偵訊時均證稱：伊等於101年5 月5 日及101 年5 月11日向證人曾忠義購買海洛因時，有將款項1,000 元及2,000 元交給證人曾忠義等語相符（分見中市警東分偵字第0000000000號警卷第45頁第47頁、第58頁、第60頁，101 年度他字第2273號卷第45頁、第49頁），足認證人曾忠義於附表編號7 、8 之時間，均係因欲販賣海洛因給證人陳彩雲及盧建名，始於收受證人陳彩雲及盧建名購毒款項後，轉向被告購買毒品海洛因以販賣；而證人曾忠義既已先行取得證人陳彩雲及盧建名欲購買毒品海洛因所交付之款項，即無因身上缺錢致無法支付購毒款項之情。且證人曾忠義於102 年3 月12日原審審理時亦證稱：伊雖有時因不方便會欠被告購毒的錢，但101 年5 月5 日（即附表編號7 ）於向被告購買海洛因後，有交付現金1,000 元；另於101 年5 月11日（即附表編號8 ）向被告購買海洛因後，則有交付現金2,000 元等語（見原審101 年度訴字第2953號卷第64頁），因證人曾忠義此2 次係於收受其他購毒者之款項後，始向被告購買海洛因，故可認證人曾忠義此部分確定之記憶乃屬有憑，應為可信。被告辯稱證人曾忠義此2 次均應僅交付500 元云云，應係被告記憶模糊所致，尚難採信。

②就附表編號9 、10及11部分，證人曾忠義係因證人吳敏旭欲向其購買海洛因，其於收受證人吳敏旭各次所交付之款項1,000 元後，始向被告購買海洛因乙情，業據證人曾忠義於警、偵訊時證稱：101 年5 月14日下午，證人吳敏旭曾2 次向伊購買海洛因，且分別交付1,000 元，伊則轉向被告購買海洛因，並均交付購毒款項各1,000 元給被告等語（分見中市警東分偵字第0000000000號警卷第32頁，101 年度偵字第22765 號卷第51頁），且據證人吳敏旭於偵訊時證稱：伊曾於101 年5 月14日及101 年5 月19日先後3 次（即附表編號9 、10、11）向證人曾忠義購買毒品海洛因，各次均有交付購毒款項1,000 元給證人曾忠義等語綦詳（見101 年度偵字第22765 號卷第131 頁），並有證人曾忠義與吳敏旭前開3 次聯絡交易毒品海洛因之通訊監察譯文3 份在卷可稽（見中市警東分偵字第0000000000號警卷第125 頁至第126頁、第131 頁），足認證人曾忠義於附表編號9 、10及11之時間，均係因欲販賣海洛因給證人吳敏旭，始於收受證人吳敏旭各次購毒款項後，轉向被告購買毒品海洛因以販賣；而證人曾忠義既已先行取得證人吳敏旭欲購買毒品海洛因所交付之款項，即無因身上缺錢致無法支付購毒款項之情。且證人曾忠義於本院102 年3 月12日原審審理時亦證稱：伊於101 年5 月14日2 次（即附表編號9 、10）及101 年5 月19日（即附表編號11）向被告購買海洛因時，均有交付現金1,000 元等語（見原審10 1年度訴字第2953號卷第64頁背面至第65頁）。因證人曾忠義此3 次係於收受其他購毒者之款項後，始向被告購買海洛因，故可認證人曾忠義此部分確定之記憶乃屬有憑，應為可信。被告辯稱證人曾忠義此3 次均未給足1,000 元云云，應係被告記憶模糊所致，尚難採信。

③就附表編號12部分，證人曾忠義於102 年3 月12日原審審理時證稱：伊於101 年5 月26日（即附表編號12）向被告購買海洛因時，係交付1,000 元等語（見原審101年度訴字第2953號卷第65頁背面），蓋證人曾忠義於原審同日審理時，就其於101 年5 月29日（即附表編號13）向被告購買海洛因時，未能給足款項，及於101 年7月13日（即附表編號14）向被告購買海洛因時完全未支付款項等情，亦均清楚交代，故證人曾忠義實無刻意誣指被告之情；而證人曾忠義就其於101 年5 月26日該次交易時，已將該次購毒款項1,000 元交付被告乙情既證述明確，且被告於警詢時曾自白：伊於101 年5 月26日販賣海洛因給證人曾忠義時，有收取1,000 元等語（見中市警東分偵字第0000000000號警卷第7 頁），應可認證人曾忠義於原審審理時前揭證述應屬可信。被告事後辯稱證人曾忠義此次交易亦未給足1,000 元云云，亦應係被告記憶模糊所致，尚難採信。

⒉綜前所述，被告應有如附表編號7 、8 、9 、10、11、12所示之各次販賣海洛因犯行，且確實收受如附表編號7 、8 、9 、10、11、12「行為方式」欄內所記載之交易毒品款項。

㈣目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命類毒品，其成分多為甲基安非他命（行政院衛生署管制藥品管理局93年11月2 日管檢字第000000000000號函參照），而被告亦供稱：分辨不出安非他命與甲基安非他命之不同等語（見本院卷第60頁背面至61頁），衡情因被告及證人曾忠義、邱文銘等人不具專業知識，無從分別甲基安非他命與安非他命之異同，是其供、證述販賣、購買之毒品為安非他命，應屬誤認，故依據國內查獲安非他命類毒品之現況觀之，被告販賣、轉讓之第二級毒品，應為甲基安非他命無疑。

㈤又我國查緝販賣毒品海洛因之行為一向懸為厲禁，販毒者為避免遭監聽查緝，以電話互相聯繫時，大都會以代號、暗語為之，甚至僅約定時間、地點，而不再敘及任何交易之細節，嗣於碰面時直接交易（最高法院100 年度台上字第7195號判決參照）。雖如附表所示之通訊監察譯文中並未提及毒品交易之種類、金額或重量，然被告已供承上開監聽錄音譯文之通話，均係與毒品交易有關之通話（見本院卷第61頁背面），並經證人曾忠義等人證述在卷，互核一致，且與一般毒品交易情節相符，故被告供述及證人曾忠義等人證述上開監聽譯文，係聯絡毒品交易等語，即堪採信。

㈥復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品海洛因予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，而毒品海洛因亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查被告已坦承販賣海洛因賺取差價（見本院卷第60頁背面），核與常情相符，足認被告不利於己之自白與事實相符，應堪採信。故被告販賣第一級毒品海洛因時，確有從中賺取買賣價差，而有營利之意圖甚明。

㈦綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，皆應予依法論科。

二、論罪科刑部分：

㈠按第二級毒品甲基安非他命成分均屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署75年7 月11日衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，重申公告禁止使用，而認屬藥事法規之禁藥。再按，一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律，如行為後處罰之法律有變更，再依刑法第2 條規定為新舊法之比較適用。從而：

①明知甲基安非他命為禁藥而販賣予他人，除應成立毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1 項之販賣禁藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而93年4 月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1 項明文規定販賣禁藥罪，其法定刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金。」；又毒品危害防制條例於98年5 月20日修正後就販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」；故毒品危害防制條例第4 條第2 項之法定本刑，顯較藥事法第83條第1 項之法定本刑之罪為重，是依前述「重法優於輕法」之法理，就販賣甲基安非他命部分，應優先適用毒品危害防制條例第4 條第2 項之規定論處。

②明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人，則除應成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1 項之販賣禁藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。又按藥事法第83條第1 項法定刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第8 條第2 項之法定刑為重，藥事法第83條第1 項係於95年5 月30日修正公布，同年7 月1 日施行，為毒品危害防制條例之後法。毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法2 者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8 號結論，最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。

㈡按海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣。又按無償受他人委託，代為購買毒品交付委託人，以便利、助益委託人使用者，為幫助施用，其行為人於購入毒品之初，即係為委託人而持有該毒品，並非購入後始另行起意，交付而移轉毒品之所有權予委託人；另轉讓毒品或禁藥，則係指原未受他人委託而基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之毒品，以移轉所有權之意思交付他人之情形。二者固有區別，然必非出於營利之意圖，否則，即屬販賣行為（最高法院98年度台上字第7357號判決要旨參照）。被告於附表編號1 部分，係無償受證人游振豐之委託，代為購買海洛因，並於購得後交付予證人游振豐施用，參諸前揭說明，就此部分係屬施用第一級毒品海洛因之幫助犯。

㈢核被告就附表編號1 所為，係犯刑法第30條第1 項、毒品危害防制條例第10條第1 項幫助施用第一級毒品罪；就附表編號2 所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品、藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪；就附表編號3 所為，係犯藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪；就附表編號4 所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪、毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪；就附表編號5 至16所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪。又刑事訴訟法第300 條所謂「就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條」，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實適用法律而言。轉讓（有償或無償）或販賣毒品，均有持有及交付毒品之行為，其構成要件有相當之共同性，僅因有無營利之意圖，而異其法律上之判斷，如起訴事實中被告之行為已屬特定，並無發生混淆或誤認之虞時，兩者之基本事實即屬相同，故檢察官依販賣毒品罪或轉讓毒品罪起訴，法院自得在不影響基本事實同一之基礎下，變更檢察官所引應適用之法條，改依轉讓毒品（禁藥）罪或販賣毒品罪論處違法（最高法院97年度台上字第3640號、100 年度台上字第4920號、101 年度台上字第1218號判決參照）。查附表編號2 、3 部分，檢察官雖認被告係基於營利之意圖而販賣第二級毒品甲基安非他命予證人曾忠義，惟經本院審理調查結果，認被告於該2 次交付甲基安非他命予證人曾忠義時，並無營利之意圖，就此部分自應論以轉讓禁藥甲基安非他命罪，公訴意旨尚有誤會，惟起訴之社會基本事實相同，爰均依法變更起訴法條。

㈣被告持有海洛因既係為供販賣及幫助施用，且持有甲基安非他命則係為供販賣及轉讓之用，故其持海洛因及甲基安非他命之低度行為，應分別為各次販賣第一級毒品、幫助施用第一級毒品及販賣、轉讓甲基安非他命（因甲基安非他命仍屬第二級毒品，不得非法持有，雖轉讓部分依藥事法論處，但其持有部分仍違反毒品危害防治條例第11條第2 項之罪，故持有甲基安非他命部分仍應論處，最高法院98年度台上字第5362號判決參照）之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈤被告就附表編號2 部分，係以1 行為同時觸犯販賣第一級毒品罪及轉讓禁藥罪；就附表編號4 部分，係以1 行為同時觸犯販賣第一級毒品罪及第二級毒品罪，均係以1 行為觸犯數罪名，應依刑法第55條前段規定，各從一重論以販賣第一級毒品罪。又按刑法於94年2 月2 日修正公布，刪除第56條所定連續犯之規定，自95年7 月1 日施行。而基於概括之犯意，連續數販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪。此次刑法第56條修正理由之說明，謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法本旨。觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院97年度臺上字第99號判決要旨參照）。從而，被告上開1 次幫助施用第一級毒品犯行、14次販賣第一級毒品犯行，及1 次轉讓禁藥犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰之。

㈥被告前曾於98年間，因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以98年度易字第3216號，判處有期徒刑8 月確定；另於99年間，同因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以99年度中簡字第836號，判處有期徒刑3 月確定，前開2 罪接續執行後，於99年11月18日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，其於5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，就被告販賣第一級毒品罪部分，僅就法定刑罰金部分：另就被告幫助施用第一級毒品罪及轉讓禁藥罪部分，則依法加重其刑；至法定刑為死刑及無期徒刑部分，依法不得加重。

㈦被告就附表編號1 部分，係以幫助證人游振豐犯施用第一級毒品犯罪之意思而參與，所為核係毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪之幫助犯，應依刑法第30條第2 項規定，按正犯之刑減輕之，且與前開累犯加重部分，先加後減之。

㈧按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，其立法用意旨在鼓勵被告供出其所製造、運輸、販賣或持有之毒品來源，俾追究出該毒品之前手，以澈底清除毒品氾濫，而所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，必須被告先供出毒品來源（諸如前手或共犯等相關資訊），使調查或偵查犯罪之公務員據以發動調查或偵查並進而查獲者，始足當之。換言之，被告之「供出毒品來源」相關資訊，與犯罪調查或偵查機關之發動調查或偵查並進而查獲，二者必須具有因果關係，並非謂被告一經「自白」或「指認」毒品來源者而有助於查獲，即應獲上開減免之寬典（最高法院99年度臺上字第2752號判決參照）。且毒品危害防制條例第17條第1 項所定減免其刑，除須供出毒品來源外，尚須因而查獲其他正犯或共犯，二者必須兼備，不可或缺。倘僅供出毒品來源，然並未因此而查獲，即難依上開規定邀減輕或免除其刑之寬典。經查，被告雖曾供出其上手為證人劉冠廷及綽號「阿狗」之男子，惟就證人劉冠廷部分，係經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官先行指揮臺中市大甲分局查獲；另就綽號「阿狗」部分，則未因被告之供述而查獲等情，有臺灣臺中地方法院檢察署102 年1 月25日中檢輝道101 偵22765 字第8984號函及 102年3 月12日中檢秀德102 蒞1058字第23534 號函各1 份在卷可稽（分見101 年度訴字第2953號卷第55頁，102 年度訴字第292 號卷第32頁），從而，既無因被告之供述而查獲上手之情，就被告所涉幫助施用第一級毒品及販賣第一級毒品犯行，即無從依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑。

㈨按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同（最高法院100 年度台上字第3692號判決要旨參照）。經查，被告就附表編號2 、5 、6 、7 、8、9 、10、11、12、13、14、15及16所示各次販賣第一級毒品海洛因之犯行，均業據被告於偵訊及本院審理時坦承有前揭各次之販賣海洛因行為，從而，被告就前揭13次販賣第一級毒品海洛因犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，且就罰金刑部分，依法先加後減之。再法律之適用有其一致性，對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比較適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則。本案被告就如附表編號3 之犯行，係同時觸犯藥事法第83條第1 項與毒品危害防制條例第8 條第2 項之規定，兩者間有法規競合關係，應優先適用藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，業如前述，縱被告附表編號3 所示部分，於偵查及本院審理中均自白犯罪，惟藥事法並無於偵查及審判中自白轉讓禁藥應減輕其刑之特別規定，基於法律整體適用而不得割裂原則，自不得另依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，併予敘明（最高法院99年度台上字第1367號、100 年度台上字第2323號判決意旨參照）。

㈩被告另辯稱：就附表編號4 販賣第一級毒品海洛因部分，伊於警詢及偵查中均曾自白，原審未依毒品危害防制條例第17條第2 項規定予以減刑，實有不當云云；辯護人則辯稱：檢察官當時將海洛因部分及安非他命部分作為同一個問題詢問，被告當時是聽到檢察官詢問安非他命部分，直覺就回應「沒有」，被告對其餘販賣海洛因部分都有承認，不可能單單否認這一次販賣海洛因，被告有混淆時間、日期，有點誤解檢察官意思，被告都有承認販賣海洛因云云。惟查，警詢時員警將販賣毒品之時間、地點、證人邱文銘證述同時購買第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之內容詢問被告，並提示通訊監察譯文，被告答稱：「我沒有販賣毒品給他，是我們合資共同購買海洛因毒品。」云云（見101 年度他字第1707號卷第96頁），而被告亦自承「我對警詢筆錄記載沒有意見，警詢筆錄記載確實都是我講的。」等語（見本院卷第85頁背面）；又於101 年8 月29日偵訊時供稱：「（提示0000000000與0000000000於101 年4 月4 日19時通訊監察譯文，通話內容為何？）是朋友介紹的邱文銘，他的綽號是『黑底』（台語），當時邱文銘跟我約見面要一起合資去買海洛因，後來他有出資5000元，而我出了6 、7000元，我們一起去彰化溪湖沼阿狗，由我出面去向阿狗購買海洛因，買了之後平分。因為出資差不到一千元所以就平分…。」、「（就證人邱文銘指證該次通話是與你聯絡毒品交易，有向你購買3000元海洛因，2000元安非他命，有何意見？）該次是合資購買毒品，邱文銘所述不實在。」云云（見101 年度他字第1707號卷第121 頁）；再於101 年12月5 日偵訊時供稱：「（是否於101 年4 月4 日下午7 、8 時許在豐原大道上統一超商對面一座橋過橋後約一百公尺處販賣3000元海洛因及2000元安非他命予邱文銘？）沒有。」云云（見101 年度偵字第19508 號卷第18頁）。徵之被告於警詢及偵查中始終供述上開時、地是與證人邱文銘合資購買海洛因，且警詢及偵查中均已明確詢問證人邱文銘購買之毒品為「3000元海洛因，2000元安非他命」，被告自無可能因否認販賣第二級毒品甲基安非他命，而誤將販賣第一級毒品海洛因部分亦予回答「沒有」，故被告並未於偵查中自白販賣第一級毒品海洛因，即堪認定，是被告及辯護人所辯與事證不符，不足採信。復按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。又按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號、88年度台上字第1862號意旨參照）。而毒品危害防制條例第4 條第1 項之法定刑（除併科罰金刑部分外）為「死刑、無期徒刑」，刑度可謂重大。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。再者，販賣第一級毒品（既遂）之犯行，前雖已依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，再依同條第1 項規定遞減其刑，惟就其個案販賣毒品之情節輕重，如不能再考量有無上揭所述刑法第59條酌量減輕其刑之情形，則使被告在即便未坦承犯行之情況，仍可依刑法第59條之規定酌量減輕其刑之規定之適用，顯然有失衡平，亦難期可達毒品危害防制條例為鼓勵被告就犯行自白之立法意旨。查被告販賣第一級毒品海洛因之犯行雖有14次，然對象僅為曾忠義等5 人，其較諸販毒集團尚屬零星小額，其販售數量及販賣所得金額尚非鉅額，且其僅係單純販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，更無向購買毒品之人積極催討交易款項，以其情節而論，其惡性尚不如專以販賣毒品維生之販毒集團重大，其既非販賣毒品之大盤或中盤商，其販賣毒品之行為尚未造成無可彌補之鉅大危害。觀諸其造成社會整體侵害之程度尚非鉅大，若科處最輕法定本刑無期徒刑，仍顯屬情輕法重，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，本院依其客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其犯罪情狀，就被告如附表編號4 販賣第一級毒品海洛因之犯行，爰依刑法第59條之規定減輕其刑；就附表編號2 、5 至16販賣第一級毒品海洛因之犯行，雖依前揭毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑後，其法定最低度刑仍為「有期徒刑15年」，本院審酌上情，認尚屬過重，再依刑法第59條之規定減輕其刑，並遞減其刑。而被告同時具有加重減輕事由，應依刑法第71條第1 項之規定，就其販賣第一級毒品部分依法先加後減之（法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重，只減輕其刑），並遞減之。

三、原判決就附表編號4 至16所示被告販賣第一級毒品海洛因等犯行，經審理結果，認被告罪證明確，依毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第59條等規定，並審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品海洛因、甲基安非他命對於國民身體健康之戕害，竟為販賣海洛因、甲基安非他命犯行，助長國內施用毒品歪風，又因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，嚴重危害社會治安及國民健康，本應予以嚴懲，惟除附表編號14部分外，被告各次交付毒品之數量尚非鉅，且所得利益亦非極高；而就附表編號14部分，被告實際上尚未有所得，且被告於偵查中，除附表編號4 犯行外，均坦承犯行；另於原審審理時中，則僅就附表編號4 販賣第二級毒品甲基安非他命部分予以否認外，其餘部分均坦承犯行等一切情狀，分別量處如原判決主文所示之刑。並說明被告各次販賣毒品之犯罪所得，各如附表編號4 至16「行為方式」欄所示；其中被告於附表編號14販賣海洛因予證人曾忠義部分，尚未取得購毒款項；另就附表編號13販賣海洛因予證人曾忠義部分，實際所得則為500 元，參諸前開說明，各應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，就被告各次實際所得，於前揭附表編號4 至13及15、16各該次主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。供被告於附表編號4、5 、6 、9 、10、11、12、13各次販賣海洛因時所使用之門號0000000000號行動電話1 支（含該門號SIM 卡）；及供被告於附表編號14、15該次販賣海洛因時所使用之門號0000000000號行動電話1 支（含該門號SIM 卡），均係被告所有，業據被告於原審審理時坦承在卷，應分依毒品危害防制條例第19條第1 項，於各該主文欄項下宣告沒收，且因均未扣案，併諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。該等部分，核其認事用法俱無不當，量刑亦稱允洽。被告指摘原判決就附表編號4 部分未依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，及原判決量刑太重，其上訴為無理由，應予駁回。

四、原判決就核被告就附表編號1 幫助施用第一級毒品、就附表編號2 販賣第一級毒品及轉讓禁藥、就附表編號3 轉讓禁藥等犯行，認罪證明確而予科刑，固非無見。惟查㈠、按刑法上之幫助犯，以正犯已經犯罪為構成要件，故幫助犯無獨立性，如無他人犯罪行為之存在，幫助犯即無由成立（最高法院60年台上字第2159號判例參照）。是以論以幫助犯者，除於事實欄詳論幫助行為外，對於正犯實施犯罪之時間、地點、方法等構成犯罪之要素，並應予敘明。附表編號1 部分，原判決並未就正犯游振豐施用第一級毒品海洛因犯行之構成犯罪要素論述，自有未合。㈡、就刑事被告之基本訴訟權利而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。而被告完全知悉其被訴事實及相關法律適用之前提事實，則為其充分行使防禦權之先決條件，故刑事訴訟法第95條第1 款前段規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名」；復為免突襲性之裁判，同款後段更明定「罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，以利被告對此變更猶能即時完全行使其防禦權利。而此所稱罪名，乃指可能被訴或裁判之實體法上之罪名而言，包含想像競合犯裁判上一罪之各罪名（最高法院98年度台上字第4178號判決意旨參照）。原判決就附表編號2、3 轉讓禁藥罪部分，未於準備程序或審理時告知罪名，遽為變更，揆諸前開說明，亦有未合。被告上訴雖未指摘原判決此部分適用法律不當，然原判決既有上開未洽，有可議之處，依法自應由本院就此部分暨其等定應執行刑部分，均予以撤銷改判。爰審酌被告明知海洛因、甲基安非他命毒品戕害身心，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，而為幫助施用、販賣第一級毒品海洛因及轉讓禁藥甲基安非他命等犯行，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，且對國民健康及社會秩序均已造成具體危害，應嚴予非難；兼衡酌被告所販賣毒品之數量、所得，幫助施用第一級毒品海洛因、轉讓禁藥甲基安非他命之數量，及犯後坦承犯行之態度；再分別考量其素行、犯罪動機、手段及教育程度等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑。而未經扣案之行動電話（含門號0000000000號之SIM 卡1 張）1 支，為被告所有，且係其聯繫販毒所用之物（即附表三編號2 ），業經其供明在卷（見原審訴字第292 號卷第64頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時追徵其價額。又就門號0000000000行動電話1 支（含該門號SIM 卡1 張），亦係供被告於附表編號3 轉讓禁藥甲基安非他命犯行所使用，因被告此部分犯行應依藥事法第83條第1 項規定處斷，故雖毒品危害防制條例第19條第1 項亦有針對供轉讓第二級毒品甲基安非他命所用工具沒收之規定，惟基於法律整體適用不得割裂之原則，就此部分即無毒品危害防制條例第19條規定適用之餘地，而應依刑法第38條第1 項第2 款規定，於該次主文欄項下宣告沒收。至於被告於附表編號2 販賣海洛因予證人曾忠義部分，被告尚未取得購毒款項，自不得宣告沒收，附此敘明。

五、按數罪併罰，應分別宣告其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5 款定有明文。又數罪併罰關於應執行刑之量定，係屬法院自由裁量之事項，法院所為有期徒刑之酌定，如未逾越上開規定之外部界限及定應執行刑之恤刑目的，無悖於量刑之合理性，合乎責任原則，即不得指為違法（最高法院101 年度台上字第5426號判決意旨參照）。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院100 年度台上字第5342號判決意旨參照）。又法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院94年度台非字第21號判決要旨參照）。從而，數罪併罰在定其應執行之刑之際，自應再為應執行之刑的決定，亦屬一種特別的量刑過程，其考量結果，並非單純表示一種數罪刑度的總和而已，而是再次對於同一行為人責任的檢視。相較刑法第57條定有科刑時應審酌的事項，此項規定係對一般犯罪行為之裁量而言。而合併刑之宣告，則屬一種對犯罪人本身及所犯之各種犯罪的綜合判斷。申言之，定執行之刑的宣告，並非在法定範圍之內自由裁定，應注意行為人從其犯數罪所反映的人格特性，及考量刑法目的相關刑事政策，妥為宣告。而刑法的功能中，除一般預防及特別預防之外，更重要的是，行為人再社會化及具體的社會保護作用，否則加諸過度之刑罰於被告，徒僅造成責任報應，去實現一個未知、抽象的正義。因此，是否為被告長期性監禁宣告的同時，應一併考量被告犯案情節對社會之衝擊，並注意此舉是否造成被告更生絕望的心理影響，使得被告的人格遭受完全性地抹滅。換言之，必須考量刑罰手段的相當性，儘量選擇能使受刑人復歸社會生活之刑罰方法。法官無法以所謂「治亂世用重典」之理由，加重刑罰以圖遏止歪風，不能過度強調所謂一般預防的刑罰目的。實則，就人性尊嚴及人權的思想而言，任何一個人均非他人的工具，以加重被告的刑罰作為達到阻嚇其他人犯罪的手段，被告已淪為教化社會大眾的工具，喪失了作為一個人主體性，這均與我國刑事政策之立法有違。凡此即構成最高法院所揭示「內部界限」之意義。本院審酌被告於本院定執行刑時，為現年35歲，若定以過重之應執行刑，其效用可能隨著長期刑之執行，等比例地大幅下跌，效用甚低，對被告教化效果亦不佳，尚且加重國家財政無益負擔，亦有害被告回歸社會。且被告本案所犯者乃販賣第一級毒品、幫助施用第一級毒品及轉讓禁藥等罪名，販毒次數雖有多次，被告所犯各罪分別判處有期徒刑8 月至16年間不等，被告所犯各罪，係在短時間內為之，雖各罪不符合於集合犯、接續犯之概念，而應數罪併罰，然被告各次販賣毒品所得不高，相較於長期有計畫性，且販賣數量龐大的販毒者而言，在整體犯罪的非難評價上，仍有所區別，數罪對法益侵害之加重效應較低，在整體刑法目的及相關刑事政策上，仍希望在販賣毒品的重罪下，區隔出各個販毒者的實際惡性及實害程度，以符合輕重得宜，罰當其責的目的，兼顧刑罰衡平原則之前提下等情，依刑法第51條第5 款之規定，本案被告所犯上開各罪，經本院撤銷改判部分及上訴駁回部份合併定其應執行刑有期徒刑20年。從刑部分，則依刑法第51條第9 款之規定併執行之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第30條、第47條第1 項、第59條、第55條前段、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。

本案經檢察官李慶義到庭執行職務。