最高法院一○一年度台上字第二七七○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第二七七○號

上訴人

許光政

選任辯護人

康春田律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台台中分院中華民國一○一年三月十四日第二審判決（一○○年度上訴字第二三三五號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一○○年度偵字第二八九七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人許光政上訴意旨略稱：（一）證人洪應星指認上訴人之照片，原判決認係一般證物，而非供述證據，無傳聞法則之適用。惟原審於審判期日調查證據時，並未提示供上訴人辨認，逕採為論罪之依據，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（二）上訴人有否與許名福共同販賣第二級毒品甲基安非他命予洪應星？洪應星、許名福二人歷次供述前後不一，又無通聯紀錄或通訊監察譯文可資佐證，自屬欠缺補強證據，已難逕採為不利上訴人之認定。上訴人於原審庭訊時，曾聲請傳喚洪應星出庭與上訴人對質，惟原審未予傳喚，不當剝奪上訴人對質詰問權，有礙真實發現。另許名福於第一審作證已否認上訴人涉案，其證詞亦有前後不一之情形，自有再傳其到庭接受詰問、對質釐清之必要，原審未傳，逕以許名福、洪應星二人之警詢、偵訊筆錄中不利於上訴人之部分證述，及證人即警員莊豐政、李敏騏、許志文之證詞，作為認定上訴人販賣第二級毒品之依據。

但就許名福、洪應星在第一審所為對上訴人有利之證述及證人李財源於第一審結證稱：案發當日下午，上訴人受僱於伊從事殺豬，不可能去販毒等語，亦屬對上訴人有利之證據，原審竟恝置不論，復未說明其理由，遽為不利於上訴人之認定，自有調查未盡、判決不備理由及採證違背證據法則之違法。（三）上訴人於警詢中雖自白犯罪，但經第一審當庭播放警詢光碟，發現只有影像沒有聲音，其自白證據顯有瑕疵，不得採為論罪科刑之基礎，原審遽予採用，即有採證違背證據法則等語。

原審經審理結果，認為上訴人有其事實欄所載共同販賣甲基安非他命之犯行，因而撤銷第一審關於諭知上訴人無罪部分之判決，改判論處上訴人共同販賣第二級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑三年八月及相關沒收宣告之從刑）。係以：上訴人於警詢時供承不諱，並據共同被告許名福（即上訴人之胞兄）於警詢、偵查中迭次供述明確，復經證人即毒品買者洪應星於偵查中證述其確於原判決事實欄所載時、地，撥打許名福持用之0000000000號行動電話聯絡購買新台幣（下同）一千元之第二級毒品甲基安非他命，並由上訴人持往交付予伊等語屬實，及另證人即彰化縣警察局芳苑分局二林分駐所巡佐莊豐政及上開分局小隊長許志文、偵查佐李敏騏於第一審結證在卷，又有該分局二林分駐所指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認照片等在卷可憑，尚有許名福所有之大同牌門號0000000000行動電話一支（含SIM 卡一張）扣案可稽，洪應星曾有施用第二級毒品甲基安非他命之前科，亦有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，足證上訴人自白核與事實相符，事證灼明。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，並無違反經驗法則、論理法則或其他足以影響判決結果之違法情形存在。

另查：（一）刑事訴訟法第一百條之一第一項固規定訊問被告，原則上應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影；同條第二項亦規定「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據」。同法第一百條之二規定，司法警察詢問犯罪嫌疑人時亦準用同法第一百條之一之規定。考其立法目的，在於建立訊問筆錄之公信力，並擔保訊問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於訊問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與陳述相符。如果犯罪嫌疑人之自白，係基於自由意思而非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實相符，縱令於訊問時未經全程連續錄音或錄音故障而無聲音，致程序稍嫌微疵，仍難謂其自白之筆錄，無證據能力。

上訴人於民國一○○年二月二十五日之警詢時有全程錄音錄影一節，業據前揭分局於一○○年八月三十一日函送該警詢光碟在卷可憑，且經承辦員警李敏騏於第一審證述在卷，雖經第一審勘驗結果認為：上訴人只有影像沒有聲音，其嘴巴裡面在嚼東西，雙手橫放在桌上，也沒有打哈欠，類似毒癮發作會想睡覺之現象等情（見第一審卷㈡第二四頁），雖未錄得上訴人之聲音，然據證人李敏騏於第一審證稱：係因為那次我們收音的設備壞掉。但製作筆錄時，上訴人精神狀況都很正常等語。再參酌上訴人於偵查中供稱：其在警局時是隨便回應警察，覺得幫許名福拿安非他命應該沒有關係，所以就隨便回應警察說我有送等語，並未抗辯其於警詢中所言非出於自由意識，且觀諸上訴人之警詢筆錄亦載明：是在其自由意識下陳述，目前精神狀況良好，有錄影、錄音等語，核與證人李敏騏上開證述及第一審勘驗結果相符；再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。查上訴人對於共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，業於警詢時坦承不諱，核與共同被告許名福於警詢及偵訊時之自白相符，復查無證據顯示其上開警詢之自白有遭受任何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法影響其陳述任意性及真實性之情形，應認上訴人之自白具有證據能力，原判決業已說明甚詳（見原判決第二至四頁），核無違誤。不因警詢錄音故障乙節，否認其自白之證據能力。（二）刑事訴訟法採直接審理主義，故採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序而顯現出於審判庭者，始與直接審理主義相符，否則其所踐行之訴訟程序即屬違背法令；依刑事訴訟法第一百六十四條規定：審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認。同法第一百六十五條第一項規定：卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨。是審判長於審判期日調查證據，應就物證及筆錄或文書證據向當事人、代理人、辯護人或輔佐人，提示、宣讀或告以要旨，其訴訟程序始為合法。上開規定列於刑事訴訟法總則（第一）編證據（第十二）章內，因之事實審法院調查證據應踐行該項程序，使被告及辯護人等了解該證據之內容及意義，並為充分之辯論，始得採為判決之基礎，倘未依法向當事人、辯護人宣讀、提示或告以要旨，均有違背同法第一百五十五條第二項：「未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」之規定。惟依原審審判筆錄之記載，原審於一○一年二月二十二日審判期日，就有關作為本件判決基礎之證據即證人洪應星指認犯罪嫌疑人「許光政」之相片影像資料查詢結果，業已向上訴人及其辯護人提示、告以要旨，並詢問上訴人及其辯護人有無意見，上訴人及其辯護人均表示沒有意見（見原審卷第八九頁、第一審卷㈡第四四頁）。上訴意旨指摘原審未提示相片供上訴人辨認，顯有誤會，難謂原審有何證據應調查而未調查及採證違反證據法則之違誤。（三）證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第一百九十六條定有明文。查證人許名福於第一審及原審均經傳喚到案，於具結後，行交互詰問，並與當事人對質詰問之機會，且許名福已改口否認上訴人涉犯本案，謂其係為上訴人脫罪才隨便說的等語，所為證詞於上訴人並無不利（見第一審卷㈠第一四八至一五五頁、原審卷第九四頁背面至九九頁），其陳述已然明確，別無再傳喚之必要，依上開規定，自不得再行傳喚。又上訴人於原審並未再聲請傳喚許名福作證，且於調查證據程序終結前，表示無其他證據請求調查（見原審卷第八九頁背面）。上訴意旨㈡猶執陳詞指摘原判決違背法令，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。至於證人洪應星，上訴人及其辯護人於原審業已明確表示捨棄傳喚（見原審卷第八七頁背面），復於辯論終結前稱無其他證據請求調查，上訴意旨任指原審不予調查云云，顯與卷證資料所示不符。又本件犯行，除上訴人於警詢中自白外，並據共同被告許名福於警詢、偵查中迭次供述明確，復經證人洪應星、莊豐政、李敏騏、許志文等人分別結證屬實，又有前揭分局二林分駐所指認犯罪嫌疑人照片及許名福所有供聯絡販毒所用之大同牌門號0000000000行動電話一支（含SIM 卡一張）等扣案，足資補強，顯非僅憑上訴人之自白，遽予認定上訴人犯罪。至證人李財源雖於第一審結證稱：上訴人受僱於伊從事殺豬工作，但這麼久了，那天有沒有上班，記不得了等語（見第一審卷㈠第一四四至一四五頁），上訴人上班既未簽到或打卡，又無薪資所得證明，且上開證人又稱不記得，無記憶，自難採為有利於上訴人之認定。原判決未說明不採之理由，固有瑕疵，亦與判決本旨不生影響。難謂原判決有何調查未盡、理由不備及採證違背證據法則之處。上訴意旨乃徒就原判決已說明之事項，及原審採證認事之職權行使，任憑己見漫為事實上之爭執。其所指摘原判決違法情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，均非適法之第三審上訴理由。依前揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

K