臺灣彰化地方法院刑事判決

公訴人

臺灣彰化地方檢察署檢察官

被告

劉信宏

指定辯護人

本院公設辯護人陳志忠

上列被告因違反藥事法，經檢察官提起公訴（109年度偵字第8281號、第10053號），本院依簡式審判程序，判決如下：

主文

犯罪事實

劉信宏明知含「Nicotine」（下稱尼古丁）成分之電子菸霧化菸彈屬於藥事法所規範之藥品，須經行政院衛生福利部查驗登記，核准發給藥品許可證，始得輸入，如未經核准，即屬藥事法第22條第1項第2款所稱之禁藥，不得任意輸入、販賣，劉信宏竟基於輸入、販賣禁藥之犯意，於民國108年6月4日起，向友人購得含有尼古丁（Nicotine)成分之電子菸彈，透過行動電話連結網際網路，以帳號「0000000」（申請人為不知情劉燕螢）登入露天拍賣網站，又以其申請之帳號「rain000000」登入蝦皮拍賣網站，刊登標題為「Sp2菸彈RELX悅刻1代可通用8色可選產品齊全保證不漏油唯一官方授權在台SKT貓神」等之賣場，販售上開含尼古丁之菸彈予不特定消費者以牟利，期間，劉信宏又於109年3月5日起至同年3月27日止，以淘寳網向該站大陸地區之賣家深圳市非凡傳奇貿易有限公司及維益康有限公司（帳號0000000000秀秀）購買電子菸彈，並以寄送之方式輸入臺灣，劉信宏取得此些禁藥後，再以前開露天及蝦皮拍賣網站方式售予不特定消費者。嗣經民眾向衛生福利部食品藥物管理署及國民健康署檢舉，彰化縣政府衛生局於109年3月間，自前開露天拍賣網站購得菸彈並送檢驗，檢驗結果均含有「Nicotine」成分。為警於同年7月20日上午11時35分許，持本院核發之搜索票至劉信宏位在彰化縣○○市○○路000巷0號住處執行搜索，當場查扣如附表所示之物。

理由

一、前揭犯罪事實，業經被告劉信宏於偵查、本院審理時自白在案，且有彰化縣政府109年3月13日府授衛稽字第1090084595號函、衛生福利部食品藥物管理署108年12月27日FDA中字第1082852075B號函、109年3月5日FDA中字第1092850308號函、109年3月4日FDA研字第1090000682號函及檢送之檢驗報告書、臺南市政府衛生局109年8月7日南市衛檢字第1090132104號函檢附之臺南市衛生局檢驗結果報告、露天拍賣網站列印資料、蒐證照片、被告行動電話畫面翻拍照片、統一超商交貨便服務單、取貨明細、與包裹照片及扣案如附表所示之物可以佐證，足見被告前揭任意性之自白與事實相符。從而，本案事證明確，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠核被告所為，係犯藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪、同法第83條第1項之販賣禁藥罪。

㈡被告基於單一販賣、輸入禁藥（尼古丁）以牟利之犯意，於108年6月4日起，向友人購入禁藥後販賣，又於109年3月5日起至同年3月27日止，接續輸入禁藥後，再於輸入後之密接時間，販售禁藥而得利，各行為難以強行分割、不法目的單一，應屬行為單數。

㈢被告以一行為，同時觸犯上開罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之輸入禁藥罪處斷。

㈣爰審酌被告明知含有尼古丁之電子香菸，在輸入前，應先行向中央衛生主管機關申請許可，竟規避查核自大陸地區輸入禁藥，數量非少，讓禁藥得以流通，此些禁藥並未經合法檢驗，成分不明，恐將對人體健康產生難以預見之危害，但被告犯後坦承全部犯行，被告於本案案發之前，並無輸入與販賣禁藥（尼古丁）之前科，其於本院審理時表示：我的學歷是高職畢業，已婚，有1個小孩已經2歲，我有堆高機證照，目前從事五金製造業，月收入新臺幣（下同）3萬3,000元，租屋與母親、太太及小孩同住，需負擔租金1萬2,000元，但尚有負債50萬元；當時是因為孩子出生，怕有菸味，所以改抽電子菸，因一次購買大量比較優惠，之後我再賣出賺點差價，因對法律不熟悉，看到處在賣電子菸，不知道會這麼嚴重，而我的父親在高中時罹患肝癌，醫療費用花光家中積蓄，父親離世後，我半工半讀，母親從事家庭代工維持家計，養大我及弟、妹，我知道錯了，希望從輕量刑等詞之教育程度、犯罪動機、家庭生活狀況及量刑意見，辯護人表示被告坦承犯行，態度良好，請求從輕量刑之意見，公訴人對於量刑並無意見等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、關於緩刑：

㈠被告前於98年間，因違反藥事法、槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經判處應執行有期徒刑3年10月確定，於101年7月25日假釋付保護管束，而於103年2月3日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢，迄今未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告因一時失慮，致罹刑章，犯罪後已坦承犯行，經此偵審教訓，自當知所警惕，信無再犯之虞，因認前開宣告之刑以暫不執行為適當，乃宣告緩刑2年，以啟自新。

㈡為使被告知所警惕、避免再犯，乃依刑法第74條第2項第5款、第93條第1項第2款之規定，命被告應於緩刑期間付保護管束，並應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供100小時之義務勞務，以啟自新（此部分乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款規定，違反上開之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告）。

四、關於沒收：

㈠扣案如附表編號1至2、編號6至9所示之物，均係被告所有、供本案犯罪所用之物，應依法宣告沒收之。

㈡扣案如附表編號10所示之物，為民眾向衛生福利部提出檢舉，由彰化縣政府衛生局人員以露天拍賣網站向被告購得，經檢驗後含有尼古丁成分，且為被告從大陸地區非法輸入之禁藥，屬法律禁止持有之違禁物，自應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收之。

㈢扣案如附表編號3至5所示之物，為員警持本院核發之搜索票，會同彰化縣衛生局人員執行搜索所扣得之物，其中抽驗6項結果，均含尼古丁成分，雖然並未檢驗全部是否均含尼古丁成分，但本院認為此些菸彈之來源，均為同一淘寶賣家，足認此些菸彈均含尼古丁成分，基於司法資源有效分配之考量，本院不另送請鑑定（被告及其辯護人對此亦不爭執），自應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收之。

㈣不法利得沒收：

⒈本案被告實際取得之利益，經估算為192萬6,900元（被告對此數額並無意見），但被告表示，若扣除商品成本、運費及露天拍賣網站等等必要費用，實際利潤為40萬元，關於本案直接不法利得之數額，應該如何計算，則為重要爭點。

⒉對此，立法者在刑法第38條之1的立法理由，明確表達採取「總額原則」之立法，並不扣除成本，但立法者是採取「絕對總額原則」或「相對總額原則」，則未予明白揭示，如果採取絕對總額原則，本案直接利得的數額，就是192萬6,900元，但若採取相對總額原則的觀點，應該區分：交易自身即為法所禁止的不法行為，或交易自身並非法所禁止，僅其取得或使用方式不法。這裡涉及沾染不法範圍的判斷。

⒊從比較法看來，德國立法者採取相對總額原則之立法（德國刑法第73條、第73d條），由於我國沒收新制，大量繼受德國法，自有加以參考、援用之必要。

⒋以本案而言，被告未經許可，擅自輸入含有「尼古丁」藥品之電子菸彈，尼古丁並非中央衛生主管機關明令公告之毒害藥品，在我國亦可合法販售含有尼古丁之香菸，可見被告只是取得、使用之方式具有不法（未經許可），而非擅自輸入毒害藥品，依據上開說明，本案應該可以扣除相關之必要成本。據此，本案直接不法利得之數額，以有利於被告之方式估算，應為40萬元。

⒌本案之不法利得並未扣案，目前多數實務見解對於沒收之諭知，多採「條件式」之方式為之，亦即：「犯罪所得○○○沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，但如何諭知沒收、追徵之方式，立法者並未予以明文，留待實務發展，本院認為，上開條件式的沒收方式，在本案已無適用之必要，因為原標的早就不存在，再以此方式進行沒收之宣告，並無任何實益可言，而新臺幣為國幣，本案數額已經具體、特定，並無不能沒收或不宜執行沒收或價額特定等問題，且在主文直接諭知追徵，對於沒收之執行、主文明確性、被告對於執行方式之認知，並無任何妨礙，當事人亦得對此，直接提起上訴救濟，因此，本院在主文欄直接諭知犯罪所得之追徵。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳宗元提起公訴，檢察官陳昭蓉到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：藥事法第82條第1項製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金。

藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。