臺灣彰化地方法院刑事判決

公訴人

臺灣彰化地方檢察署檢察官

被告

吳柏宏

選任辯護人

魏宏哲律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第13625號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○明知3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）、硝甲西泮（Nimetazepam）均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品；硝西泮（Nitrazepam）則係同條例第2條第2項第4款所列管之第四級毒品，不得非法販賣，竟與黃智鴻（未據起訴）共同基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品以營利之各別犯意聯絡，由黃智鴻事先交付甲○○摻有上揭第三級、第四級毒品成分、標示「JUICE」有橘色大象圖案黑白條紋包裝之毒品咖啡包，約定每包價格為新臺幣（下同）500元，甲○○每販賣1包可從中獲利40元，餘款由黃智鴻取得，而分別為下列犯行：

㈠於民國110年6月15日22時40分許，甲○○以通訊軟體「微信」與吳承祐（起訴書誤載為吳承佑）聯絡後，於同日23時至23時30分許（起訴書誤載為11時至11時30分許）之間，在彰化縣員林市南潭路之彰化縣立員林國中停車場入口處，以一手交錢一手交貨之方式，將含有上揭第三級、第四級毒品成分、標示「JUICE」有橘色大象圖案黑白條紋包裝之毒品咖啡包1包，以500元之價格販賣予吳承祐，並向吳承祐收取500元，甲○○分得其中40元，再將餘款460元交付予黃智鴻。

㈡於110年11月26日15時32分至18時55分許，甲○○以臉書通訊軟體messenger與游哲宇聯絡後，於翌日即110年11月27日0時59分許，在彰化縣大村鄉中正西路與中正西路34巷口之「拼粗飽」小吃店前，以一手交錢一手交貨之方式，將含有上揭第三級、第四級毒品成分、標示「JUICE」有橘色大象圖案黑白條紋包裝之毒品咖啡包3包，以1,500元之價格販賣予游哲宇，並向游哲宇收取1,500元，甲○○分得120元，再將餘款1,380元交付予黃智鴻。

二、嗣因警方於110年11月27日13時45分許，在彰化縣○村鄉○○路000○0號前，查獲游哲宇持有甫向甲○○購得之標示「JUICE」有橘色大象圖案黑白條紋包裝之毒品咖啡包3包，經游哲宇之供述而循線查獲，並經警於111年8月16日8時48分許，前往甲○○當時位於彰化縣○村鄉○○村○○路00號之36居所執行搜索，查獲其與吳承祐、游哲宇聯繫毒品咖啡包交易所用之門號0000000000號行動電話1支（含門號SIM卡1張）而查悉上情。

三、案經彰化縣警察局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，而不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定者，檢察官、被告甲○○及其辯護人均已明示同意作為證據（本院卷第55至57頁），本院審酌各該證據製作時之情況，並無違法不當之情事，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上開犯罪事實，業據被告坦承不諱，且經證人吳承祐、游哲宇分別於警詢及偵查中證述明確，犯罪事實一之㈠部分，並有被告所使用行動電話之通訊軟體「微信」翻拍擷圖、彰化縣立員林國中之Google地圖及街景相片在卷可稽（警卷第85頁、本院卷第127至129頁）；犯罪事實一之㈡部分，有員警查獲游哲宇持有毒品咖啡包之照片、被告臉書暱稱「吳小白」照片及與證人游哲宇之messenger對話紀錄、道路監視器影像照片、被告與證人游哲宇之毒品交易地點照片、地圖、車牌號碼000-0000號普通重型機車之車輛詳細資料報表、車行紀錄匯出文字資料、「拼粗飽」小吃店之Google地圖及街景照片在卷足憑（警卷第11至15頁、第27至33頁、第53頁、第65至66頁、他字卷第37至42頁），復有門號0000000000號行動電話之通聯調閱查詢單（警卷第147頁）及扣案之該門號行動電話1支（含門號SIM卡1張）可證。又證人游哲宇為警查獲、向被告購得之標示「JUICE」有橘色大象圖案黑白條紋包裝之毒品咖啡包，經鑑驗其中1包，結果檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）、硝甲西泮（Nimetazepam）及第四級毒品硝西泮（Nitrazepam），有衛生福利部草屯療養院110年12月8日草療鑑字第1101100662號鑑驗書附卷可佐（警卷第17頁），而被告供稱：販賣給吳承祐、游哲宇的毒品咖啡包是一樣的等語（本院卷第53頁），證人吳承祐亦指稱被告於110年6月15日出售之毒品咖啡包1包，同樣為標示「JUICE」有橘色大象圖案黑白條紋包裝之毒品咖啡包（見他字卷第283至285頁、第300頁證人吳承祐筆錄），足認被告自白與事實相符，堪可採信。

㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。實務上販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思（最高法院112年度台上字第1401號判決意旨參照）。本件被告自承：我跟黃智鴻拿毒品咖啡包販售，事先講好我販賣1包可以抽佣金40元等語（他字卷第214、269頁），且被告與黃智鴻既係販賣毒品之人，其等取得毒品咖啡包之成本需費不貲，與購毒者吳承祐、游哲宇之間，復無特殊關係或特別深厚之交情，自無平價轉讓毒品自負風險之理，是被告與黃智鴻具有販賣上開毒品咖啡包從中賺取價差而分配利潤以營利之意圖甚明。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告2次販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯行，均堪以認定，應依法論科。又依卷附證人游哲宇所提供於犯罪事實一之㈡該次交易與被告之臉書通訊軟體messenger對話紀錄（警卷第29至33頁），可知被告與證人游哲宇聯絡交易之時間應為星期五即110年11月26日15時32分至18時55分許，起訴書記載被告與證人游哲宇該次聯絡交易之時間為110年11月27日0時50分許，尚有未合，附此敘明。

三、論罪科刑部分：

㈠按109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例第9條增列第3項規定：「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，立法理由說明所稱之「混合」，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至2分之1。此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪（最高法院112年度台上字第1415號、112年度台上字第117號判決意旨參照）。而3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）、硝甲西泮（Nimetazepam）均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品；硝西泮（Nitrazepam）則係同條例第2條第2項第4款所列管之第四級毒品，被告於犯罪事實一之㈠、㈡所販賣、標示「JUICE」有橘色大象圖案黑白條紋包裝之毒品咖啡，均含有上揭第三級、第四級毒品成分，是核被告就犯罪事實一之㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項販賣第三級毒品而混合2種以上毒品罪。起訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第4條第3、4項之販賣第三、四級毒品罪，尚有未洽，惟基本社會事實相同，本院應予審理，並依法變更起訴法條（本院已補充告知被告此部分罪名，見本院卷第106頁審判筆錄）。

㈡依被告所供稱：我所販賣之毒品咖啡包是由黃智鴻提供，事先講好每賣1包毒品咖啡包，我可以抽40元。…我跟黃智鴻拿毒品咖啡包，我沒有付錢，如果有賣出去，我錢拿給黃智鴻的時候，我從中抽40元，1包賣500元是黃智鴻決定的，賣出去後就將1包460元拿給黃智鴻，我賣給吳承祐、游哲宇的毒品咖啡包都是跟黃智鴻拿的，黃智鴻的毒品咖啡包先放在我這裡等語（他字卷第208、214、269頁、本院卷第112頁），佐以證人游哲宇於偵查中亦證稱：我認識被告，也認識被告的上手，被告是負責幫黃智鴻送毒品咖啡包等語（他字卷第202頁），堪認被告上開關於共犯黃智鴻之供述應可採信，被告就犯罪事實一之㈠、㈡所示犯行，與黃智鴻均有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯，起訴書漏未認定黃智鴻為共同正犯，應予補充。

㈢被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈣被告就犯罪事實一之㈠、㈡所為，均屬販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，均應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，各加重其刑。

㈤按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於偵查中及本院準備程序、審理時，均已就犯罪事實一之㈠、㈡所示2次販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯行自白犯罪（見他字卷第208頁、第212至213頁、第267至270頁、本院卷第53至54頁、第111至116頁被告筆錄），均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，各減輕其刑，並先加後減之。

㈥另按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。雖不以在偵查中供出為限，即審判中始供出者，亦無不可，但犯罪行為人所自白或指認為毒品由來之人，如僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡或通緝等在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，或並未因此而確實查獲被指認人之犯行者，均與上開之規定不符（最高法院110年度台上字第3941號判決意旨參照）。本件被告雖有供出共犯黃智鴻，然黃智鴻因另案竊盜、違反洗錢防制法等案件，現由臺灣彰化地方檢察署通緝中，有卷附黃智鴻之臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（見本院卷第83至90頁）， 且經本院向臺灣彰化地方檢察署查詢，據函覆：是否有因被告供述而查獲其他正犯或共犯乙事，本署尚以111年度他字第2992號偵辦中。…本署尚未查獲等語，有該署112年1月10日、112年2月14日、112年3月22日函附卷可佐（本院卷第67、71、77頁），被告所供出之共犯黃智鴻因另案通緝而在客觀上使偵查機關人員無法為有效之偵查作為，是被告雖有供出毒品來源為黃智鴻，但尚未因此查獲其犯行，自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用。

㈦辯護人雖以被告係經濟狀況不佳，一時失慮鋌而走險，所販賣之毒品咖啡包數量僅4包，取得報酬僅為每包40元，但所犯係法定本刑7年以上有期徒刑之罪，依其具體情狀，客觀上仍有情輕法重堪予憫恕之處，請求依刑法第59條之規定減輕其刑。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判決意旨參照）。而毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫，被告明知毒品之惡害，卻未考慮販賣毒品害人害己，使施用者陷入不可自拔之困境，對社會、國人造成不良影響，仍意圖營利而販賣摻有上揭第三級、第四級毒品成分之毒品咖啡包，考量其犯罪情節，在客觀上並不足以引起一般人之同情，所為實難認有何情輕法重之過苛情事。辯護人所陳上情，亦不足認被告有足以引起一般同情，堪可憫恕之特殊原因或環境。再者，被告各次販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕後，其未加重前之最低度刑為有期徒刑3年6月，並無宣告法定最低度刑度猶嫌過重之情形，因認並無依刑法第59條規定酌減其刑之必要。

㈧爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，明知其所販賣、摻有上揭第三級、第四級毒品成分之毒品咖啡包具有成癮性，服用後會產生依賴性，戒解不易，竟貪圖不法利益，與黃智鴻共同販賣此種毒品咖啡包予吳承祐、游哲宇等人，所為助長毒品濫用，敗壞社會善良風氣，並使施用毒品者沈迷於毒癮無法自拔，戕害他人身心，惟被告各次販賣毒品咖啡包之數量不多，且每包僅分得40元之利益，及其智識程度為高職肄業、現從事外送員工作、未婚、與父親、弟弟、弟媳同住之家庭狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

㈨再審酌被告所犯上開2罪均為販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，犯罪類型及所侵害之法益相同，行為態樣、手段均相似，於併合處罰時其責任非難重複之程度較高，應酌定較低之應執行刑，被告2次所販賣者均為標示「JUICE」有橘色大象圖案黑白條紋包裝之毒品咖啡包，但對象不同，犯罪時間分別為110年6月、同年11月間，時間上已差距數個月，並斟酌被告年紀尚輕，之後仍會復歸社會，暨其實行各次犯行之次數、不法內涵、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映被告之人格特性與犯罪傾向等情，為整體非難評價後，依刑法第51條第5款之規定，定其應執行之刑為有期徒刑4年。

四、關於沒收：

㈠扣案之門號0000000000號行動電話1支（含門號SIM卡1張），為被告於犯罪事實一之㈠、㈡與證人吳承祐、游哲宇聯絡毒品咖啡包交易所用之物，業據被告供承在卷（本院卷第109頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。

㈡為契合個人責任原則及罪責相當原則，共同犯罪所得之物之沒收、追徵其價額，應就各共同正犯實際分得之數為之。被告於犯罪事實一之㈠、㈡販賣毒品咖啡包實際所分得之財物分別為40元、120元，該160元為被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收之，並依同條第3項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官陳鼎文提起公訴，檢察官鄭安宇到庭執行職務。