臺灣彰化地方法院刑事簡易判決

聲請人

臺灣彰化地方檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（115年度偵字第8160號），本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本案犯罪事實及證據，除下列補充外，其餘均認與檢察官聲請簡易判決處刑書之記載相同，茲引用如附件：

㈠犯罪事實欄一第10行補充為「經被告同意搜索後，當場扣得...」。

㈡證據部分補充「自願受搜索同意書、高雄市政府警察局鼓山分局民國115年7月6日函及員警職務報告」。

二、論罪科刑

㈠按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」及刑事訴訟法第302條第4款所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，其所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條之規定制定公布之刑罰法律而言。又刑罰法律之文字本身僅規定罪名、法律效果與構成要件的部分禁止內容，而將構成要件其他部分禁止內容授權行政機關以其他法律、行政規章或行政命令加以補充，此即所謂空白刑法。行政機關制定具有填補空白刑法補充規範之法律、行政規章或行政命令，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院113年度台非字第168號判決意旨參照）。經查，依托咪酯經行政院於115年6月25日以院臺法字第1155013102號公告改列為第一級毒品，並自115年6月27日生效，依上開說明，此屬事實變更，並非刑罰法律有所變更，自不生新舊法比較問題，應依行為時空白刑法填補之事實適用法律。是被告於114年10月6日持有依托咪酯時，該毒品依行為時之毒品分級仍屬第二級毒品。

㈡又按刑法上所謂「吸收犯」，係指某罪規定之構成要件為他罪之構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪。然而，如施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無高低度行為的關係可言，自不生吸收犯之問題（臺灣高等法院114年度上易字第1453號、100年度上訴字第666號等判決意旨參照）。經查，被告雖同時持有第一級毒品海洛因及第二級毒品依托咪酯，惟其所施用者係海洛因，其因施用海洛因而持有海洛因之低度行為，固為施用第一級毒品之高度行為所吸收；然其另行持有之依托咪酯，與前開施用海洛因行為之客體不同，兩者並無高、低度行為關係。是被告持有第二級毒品依托咪酯之行為，不為其施用第一級毒品之犯行所吸收，仍應另予論罪。

㈢是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。

㈣查本案檢察官聲請簡易判決處刑書認：被告於有期徒刑執行完畢5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，其於前案執行完畢後卻未能謹慎行事，仍再犯本案持有第二級毒品案件，該當刑法第47條第1項之累犯，請依刑法第47條第1項規定，加重其刑等語，足認檢察官就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項已有主張及說明。本院審酌被告確有聲請簡易判決處刑書所載前案犯行，於110年12月17日假釋出監並付保護管束，嗣於113年2月21日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑以已執行論，有法院前案紀錄表在卷可稽（見院卷第19至21頁）。其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，構成累犯。被告前案亦有違反毒品危害防制條例之犯行，與本案均涉及毒品犯罪，其經前案之刑事執行後猶犯本案犯行，確屬對刑罰之反思能力不足。因此依累犯規定對被告加重其刑，並無使其所受刑罰超過所應負擔罪責之情，故應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈤按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。經查，被告於警詢中雖供稱其毒品來源係向真實姓名、年籍均不詳、綽號「○○」的男子購買等語（見警卷第12頁）。然本案並未因被告之供述而查獲其毒品來源，有員警職務報告在卷可參（見院卷第37頁），是本件不符毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之要件，附此敘明。

㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家杜絕毒品犯罪之禁令，恣意非法持有第二級毒品，所為實不足取。惟念其始終坦承犯行，犯後態度尚可，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、持有毒品之數量及犯罪所生危害，並考量其自述高中肄業、經濟狀況小康等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

三、沒收毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。經查，扣案之菸彈2顆（檢驗前總毛重13.601公克），係被告於同一時間向真實姓名、年籍不詳、綽號「○○」之男子購入而持有，業據被告供述明確（見警卷第12頁）。嗣經送高雄市立凱旋醫院抽驗其中1顆，檢出含有依托咪酯成分，有凱旋醫院114年10月30日濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可稽（見毒偵卷第59頁）。審酌上開2顆菸彈係被告同時取得，足認未經抽驗之另1顆菸彈亦含有依托咪酯成分，除因鑑定用罄而不復存在之部分外，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。

四、依刑事訴訟法第449條第1項、第3項、第450條第1項、第454條第2項逕以簡易判決處如主文所示之刑。

本案經檢察官卓喆寓聲請以簡易判決處刑。