臺灣彰化地方法院95年度訴字第1391號

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　95年度訴字第1391號

公訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

被告

號

指定辯護人

胡昇宏律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第4017號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○於民國91年間因詐欺案件，經本院以92年度易字第557 號刑事判決判處有期徒刑6 月，於93年2 月19日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知具殺傷力之槍砲、彈藥及槍枝之主要組成零件，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經主管機關許可，不得寄藏、持有，竟基於未經許可寄藏槍枝、子彈及槍枝之主要組成零件之犯意，於92年間某日，在彰化縣彰化市○○○路4 號前路旁，接受姓名、年籍不詳，綽號「童話」之成年女子之請託，由綽號「童話」女子同時將其所有具殺傷力之仿WALTHER 廠半自動手槍製造之金屬槍枝更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、仿FN廠半自動手槍製造之金屬槍枝更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）各1 枝、及不具殺傷力之仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造之金屬槍枝，更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍1 枝（未含彈匣，以上槍管、槍身、扳機、撞針、擊錘、滑套等物仍可供組成槍砲之用，起訴書僅記載槍管，下稱槍管等主要組成零件）、具直徑約8mm 至9mm 金屬彈頭之土造子彈4 顆（其中3 顆具殺傷力）及非屬槍枝主要組成零件之土造金屬槍管半成品2 支，交付予甲○○保管、寄藏在其位於彰化縣花壇鄉○○路○ 段708 巷50號住處3 樓房間衣櫃內，而未經許可寄藏之。嗣於95年4 月27日上午11時45分許，經警持本院核發之搜索票至上址執行搜索勤務，而當場在上址3 樓衣櫃內查獲上開具殺傷力之改造手槍2 枝、土造子彈4 顆（其中1 顆不具殺傷力）及不具殺傷力之改造手槍1 枝（含槍管等主要組成零件）、土造金屬槍管半成品2 支等物，始查悉上情。

二、案經彰化縣警察局彰化分局報請台灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

（一）本件卷附內政部警政署刑事警察局所出具之95年7 月13 日 刑鑑字第0950063127號槍彈鑑定書，係該局執行槍枝、子彈鑑定公務所出具之書面鑑定報告，依據刑事訴訟法第159 條之立法理由及同法第206 條規定，自得為證據。況按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。本件檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序、審判期日對於上開鑑定書，均未表示爭執，本院復審酌槍枝及子彈鑑定報告係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，又該鑑定書與檢察官主張之事實具有關聯性，是可認上開槍彈鑑定書具有證據能力。

（二）又扣案具有殺傷力之改造手槍2枝（槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號）、不具殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）及子彈4顆，均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，惟查上開扣案之槍、彈均係由員警持本院核發之搜索票依法定程序合法扣得，且亦與本案具有關聯性，當有證據能力，均合先敘明。

二、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱，且扣案之改造槍枝3 枝及子彈4 顆，經警送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法鑑定結果：「送鑑改造7.65MM手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係由仿WALTHER 廠半自動手槍製造之金屬槍枝，更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍，經檢視，其欠缺保險鈕，惟仍不影響其擊發功能，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑改造CALIBER 手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號），認係由仿FN廠半自動手槍製造之金屬槍枝，更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。送鑑子彈4 顆，認均係土造子彈（具直徑8mm~9mm 之金屬彈頭），經採樣2 顆試射結果，1 顆可擊發，認具殺傷力，1 顆無法擊發，認不具殺傷力。送鑑改造貝瑞塔90手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造之金屬槍枝，更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍，經檢視其欠缺槍管固定銷，且扳機故障，無法供擊發子彈使用，認不具殺傷力」等情，有該局95年7 月3 日刑鑑字第0950062395號槍彈鑑定書1 份及檢具之照片9 張在卷可稽（見95年度偵字第4017號卷第18至22頁），是扣案之改造手槍2 枝（槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號）及土造子彈3 顆，均具有殺傷力，係分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 款、第2 款所稱之槍砲、彈藥無誤，又槍管、槍身等物為手槍之主要組成零件，亦有內政部於86年11月24日（86）台內警字第8670683 號公告1 份可按，足見被告之上開自白與事實相符，堪足採信。綜上，本件事證明確，被告犯行，洵堪認定。

三、按槍砲彈藥刀械管制條例雖於94年1 月26日，業經總統公布修正，並自同年月28日起生效，惟因被告所犯未經許可，持有、寄藏其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝、子彈及槍砲、彈藥之主要組成零件罪之「寄藏、持有行為」，性質上係屬犯罪行為之繼續，而非狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止（最高法院88年第8 次刑事庭會議決議參照）。是以被告雖自92年間某日起即寄藏上開槍枝、子彈及槍枝之主要組成零件，但因寄藏至新法公布後之95年4 月27日上午11時45分始為警查獲，其寄藏之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均各論為一罪，不得割裂（最高法院90年度臺上字第6643號判決參照），從而應直接適用新法即修正後之槍砲彈藥刀械管制條例之規定處斷，並無新舊法比較之問題（最高法院28年上字第733 號判例意旨、66年度第2 次刑庭庭推總會決議⑵意旨參照）。

四、查被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2 月2 日經總統以華總一義字第09400014901 號令修正公布，並於95年7 月1 日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議有關新舊法適用原則之決議，新刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。又基於罪刑法定原則及法律不溯及既往原則，行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，必行為時與行為後之法律均有處罰之規定，始有新刑法第2 條第1 項之適用。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。且從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律。本案涉及法律變更之部分，經依如附表1 所示比較新舊刑法之理由及結果，以舊刑法有利於被告，依新刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用最有利於被告之舊刑法，先予敘明。

五、次按「寄藏」與「持有」，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏，故受寄人代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過此之持有係受寄之當然結果，單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之「持有」行為係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例參照）。又查其他各式槍砲之主要組成零件包括：槍管、槍身、扳機、撞針、轉輪、滑套、彈匣、擊錘等物，此為內政部86年11月24日（86）臺警內字第8670683 號函公告之內容；另按槍砲之主要組成零件不以具有殺傷力為必要（並無殺傷力之問題），是縱所查獲之槍枝經鑑定結果無殺傷力，仍不影響該等零件為槍枝之主要組成零件之事實（最高法院95年度台上字第2024號、94年度台上字第7252號判決參照）。本件被告寄藏之裝配有土造金屬槍管，但不具槍管固定銷且扳機故障，無法擊發子彈之仿BERETTA 廠84型半自動手槍之改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），經鑑定結果雖不具殺傷力，然依上揭說明，仍應成立持有改造手槍之主要組成零件罪。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4 項之未經許可寄藏子彈罪及同條例第13條第4 項之未經許可寄藏槍枝之主要組成零件罪。又被告同時受託寄藏上開槍枝、子彈及槍枝之主要組成零件，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依修正前刑法第55條規定，應從一重之未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處。至其受託寄藏上開改造手槍、子彈及槍管等主要組成零件而持有改造手槍、土造子彈及槍管等主要組成零件之行為，已分別為該寄藏改造手槍、土造子彈、槍管等主要組成零件之高度行為所吸收，均不另論罪。公訴人起訴事實之槍枝主要組成零件雖僅記載槍管，惟該扣案不具殺傷力之仿BERETTA 廠84型半自動手槍之改造手槍之槍身、扳機、撞針、擊錘、滑套等物，仍可供組成槍砲之用，而同為槍枝之主要組成零件，被告以1 寄藏行為同時寄藏上開槍枝除槍管外之主要組成零件，應與起訴部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，亦為起訴效力所及，本院自得併予審究。末查被告前曾於91年間因詐欺案件，經本院以92年度易字第557 號刑事判決判處有期徒刑6 月，於93年2 月19日易科罰金執行完畢，此有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份附卷可參，其前受有期徒刑之執行完畢，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條加重其刑（就被告寄藏改造手槍罪係屬行為繼續之繼續犯，其持有至查獲為止，犯罪行為均在繼續中，是被告所為寄藏槍枝、子彈及槍枝主要組成零件之犯行，橫跨前開有期徒刑執行完畢之前後，既未逾5 年，仍屬累犯）。爰審酌被告無故寄藏具殺傷力之改造手槍、子彈及槍枝主要組成零件，對社會秩序及治安所生之潛在危害均甚大，惟念其犯後坦承犯行，又其寄藏具殺傷力之槍枝數量為2枝、土造子彈為3顆及主要組成零件之數量，又受寄上開違禁物後之3年餘期間，均將之藏放在住處衣櫃內，未曾持供犯罪等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就科處罰金部分，依修正後刑法第42條第3項之規定，併予諭知罰金易服勞役之折算標準（按關於易服勞役之折算標準及期限，參酌前揭最高法院95年度第8次刑事庭會議決議，並未敘明易刑處分應與罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合而為比較，依明示其一排除其餘之法理，易刑處分自不在此綜合比較之範圍，此部分於新法施行後，應另依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律，經比較修正前後之易服勞役折算標準結果，以修正後之規定，較有利於被告，理由詳如附表2所示）。

六、又扣案之上開具殺傷力之改造手槍2 枝、鑑驗剩餘具殺傷力之土造子彈2 顆及仿BERETTA 廠84型改造之不具殺傷力手槍之槍管、槍身、扳機、撞針、擊錘、滑套各1 個等主要組成零件，均屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所列物品，業據本院認定如前，乃未經許可不得寄藏、持有之違禁物，均應依修正前刑法第38條第1 項第1 款規定，併予宣告沒收。另送鑑之上揭土造子彈2 顆，均因試射完畢而不具殺傷力，毋庸併予宣告沒收，附此敘明。至同案扣案之白色粉末2 包、注射針筒2 支、塑膠鏟管3 支等物，因與本件違反槍砲彈藥刀械管制條例案件未見關聯，爰均不予宣告沒收。

七、至公訴意旨另以被告甲○○未經許可寄藏屬槍枝主要組成零件之土造金屬槍管半成品2 支之事實，亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4 項之未經許可，寄藏槍枝主要組成零件罪嫌等語。惟按查槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1款所稱之槍砲，依同條第2 項前段規定，固包括其主要組成零件。但無法供組成槍砲之用者，不在此限，其但書規定甚明。查本件扣案之槍管2 支，雖經送請內政部刑事警察局鑑定結果，認係土造金屬槍管半成品，有上開槍彈鑑定書附卷可參，然經本院調取上開扣案槍管半成品2 支勘驗，其外觀尺寸顯均無法作為塑膠玩具手槍之槍管替代物，是該2 支土造金屬槍管半成品是否合於槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第2 項但書所規定「但無法供組成槍砲之用者，不在此限」之例外情形，即非無疑，此外復查無其他積極證據足認該2 支土造金屬槍管半成品確為槍枝之主要組成零件，惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分為想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項、第13條第4 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項，修正前刑法第55條，刑法第42條第3 項，修正前刑法第47條、第38條第1 項第1 款，判決如主文。