臺灣彰化地方法院95年度訴字第202號

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　 95年度訴字第202號

公訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官 公股

被告

丙○○

指定辯護人

盧志科律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十四年度偵緝字第六０五號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、緣丙○○與乙○○（另簽分案偵辦）係男女朋友關係，乙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，詎為圖厚利，而基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，先與真實姓名、年籍均不詳，綽號為「戽斗」之成年男子聯繫購買第二級毒品甲基安非他命事宜後，復於民國（下同）九十四年五月二十四日中午十二時二十五分許，以其所持用之0000000000號行動電話撥打甲○○所持用之0000000000號行動電話，表示其有甲基安非他命貨源欲轉售，而與之相約於翌日上午，在屏東縣省道臺八十八線快速道路潮州交流道下交易，經甲○○應允後，乙○○乃於翌日（即五月二十五日）上午，先前往屏東縣潮州鎮某不詳地點，向「戽斗」購買不詳數量之第二級毒品甲基安非他命，販入後，即前往其與甲○○所約定之交易地點即屏東縣省道臺八十八線快速道路潮州交流道下等候甲○○，待甲○○到達後，見乙○○所欲出售之甲基安非他命成色及品質均極佳，乃欲向之購買較多之毒品，惟其所帶之金錢不夠支付其欲購買之毒品數量，甲○○遂提議一同返回其位於彰化縣芳苑鄉○○村○○路○○段一二二五巷四十號租屋處籌錢交易。適丙○○因於同日亦欲與乙○○一同返回其位於嘉義縣水上鄉下寮村一三０號之住處，詎其雖亦明知上情，仍應乙○○之要求，先一同前往甲○○上開租屋處處理毒品交易事宜後，再返回其住處，而基於幫助乙○○販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，由甲○○駕駛車號二G-０二六七號自小客車在前帶路，其則與乙○○輪流駕駛渠等於同年月十四日，向不知情之陳明守所經營之良祐小客車租賃有限公司承租之車號ZI-二三二二號自小客車尾隨在後，並將乙○○欲出售予甲○○第二級毒品甲基安非他命一包（毛重一千公克）藏放於該車後座，一同前至甲○○上開租屋處。嗣因警方對甲○○所有之上開行動電話施以通訊監察，得知甲○○與乙○○欲一同返回甲○○上開租屋處籌錢交易毒品，遂派員至該租屋處埋伏，而於同日下午五時許，甲○○與乙○○駕車一同抵達該租屋處，下車正欲進入屋內之際，甲○○當場為在場埋伏之員警逮捕，而乙○○則趁隙逃逸；警方復於上開ZI -二三二二號自小客車內查獲正躲藏於駕駛座下之丙○○，並於車內扣得第二級毒品甲基安非他命一大包（毛重約一千公克）；及於乙○○逃逸時遺留於現場之黑色皮包內扣得行動電話二支、電子磅秤一台等物，其等因而未能交易毒品得逞。

二、案經海岸巡防總局中部地區巡防局移請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上揭事實，業據被告丙○○於偵訊中及本院審理時均坦承不諱，核與證人甲○○於警詢中及本院審理時之證述；證人陳明守於警詢中之證述；及證人海岸巡防總局中部地區巡防局機動查緝隊查緝員林益民、丁○○於本院審理時之證述，情節大致相符，而扣案之白色結晶顆粒一大包經送鑑驗確係第二級毒品甲基安非他命成分，此有憲兵司令部刑事鑑識中心九十四年九月十二日（九四）安鑑字第０二二八九號鑑驗通知書一份可按，又卷附之通訊監察譯文一份確有顯示乙○○於九十四年五月二十四日中午十二時二十五分許，以其所持用之0000000000號行動電話撥打甲○○所持用之0000000000號行動電話，表示其有甲基安非他命貨源欲轉售，而與之相約於翌日上午，在屏東縣省道臺八十八線快速道路潮州交流道下交易之情事，此外，復有查獲現場照片及扣案之乙○○所有之第二級毒品甲基安非他命一大包（毛重約一千公克）、行動電話二支及電子磅秤一台可資佐證，足見被告之自白確屬有據。復參之販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，查本件被告因無法知悉乙○○向綽號「戽斗」之成年男子所購得之第二級毒品甲基安非他命之確實重量、純度及價格，尚無從精確算知其販售甲基安非他命所獲利潤之數額，然其於偵訊中及本院審理時均已明白供稱：伊聽乙○○稱其轉售此批甲基安非他命大約可獲利三至四萬元等語，參以我國政府一再宣示反毒決心，施用、販賣毒品均屬違法行為，此為國人共識，且不論是前之肅清煙毒條例及現行毒品危害防制條例對販毒行為均設極重刑罰之明文，乙○○與甲○○僅係朋友關係，非屬至親，衡情乙○○亦當無可能甘冒重典，按購入價格轉售而不求任何利得之理，是乙○○轉售甲基安非他命予甲○○確有營利之意圖，應堪認定。再按刑法上所謂「販賣」，係包括買賣契約之締結、標的物之交付及收取價金在內（最高法院七十九年度臺上字第一一四一號、八十四年度臺上字第五六四七號判決意旨參照）。查本件被告僅係因於上開時日適欲與乙○○一同返回其位於嘉義縣之住處，而應乙○○之要求，先一同前往甲○○上開租屋處處理毒品交易事宜後，再返回其嘉義住處，並與乙○○輪流駕車跟隨甲○○至其上開租屋處籌錢交易毒品等情，業如前述，足見被告係以幫助他人販賣甲基安非他命之意思，對於正犯資以助力，並未參與實施販賣之要件行為包括買賣契約之締結、標的物之交付或收取價金等，應祇構成幫助犯；另按販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為構成要件，是以乙○○意圖販賣營利，於查獲日上午向「戽斗」購入甲基安非他命欲行販賣時，其販賣行為即屬既遂，固不因查獲時雙方尚不及交貨收款而受影響（最高法院八十二年度臺上字第四四四五號、八十六年度臺上字第一○三九號、第一五○一號判決意旨參照）。然查被告對於乙○○購入甲基安非他命之行為並未施以助成行為，僅應就事後販出之行為構成幫助犯，而本案係因警方早已獲報至甲○○前開租屋處埋伏，於其等一抵達該租屋處時即上前進行逮捕，致其等在未交貨之際即為警查獲，亦業如前述，故該部分販賣行為應祇達於未遂之程度，被告自應僅成立幫助販賣第二級毒品未遂罪行。綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開犯行堪以認定。

二、論罪科刑

（一）核被告所為，係幫助犯有毒品危害防制條例第四條第六項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪；公訴人雖認被告係與乙○○共同犯同條例第四條第二項之販賣第二級毒品既遂罪，惟被告僅係於乙○○販入第二級毒品甲基安非他命後，復將之轉售予甲○○時，資以助力，尚無證據足認被告有為任何販賣毒品之構成要件行為，復查無其他事證足資證明被告有與乙○○共同謀議販賣毒品之情事，均業如前述，自難認被告上開所為係構成販賣第二級毒品罪，應僅能論以幫助販賣第二級毒品未遂罪，公訴人此部分所認，容有未洽（尚無起訴法條變更之問題）。

（二）被告行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行，關於本案應適用之新舊法，茲比較如下：（1）刑法第二條第一項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於九十五年七月一日刑法施行後，應適用刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議第一點第一項參照）。（2）刑法未遂犯之規定，雖經修正並調整條次，惟被告不論依修正前之刑法第二十五條、第二十六條前段，抑或依修正後之刑法第二十五條第一項、第二項規定，均係未遂犯，且均應減輕其刑，經比較新、舊法後，結果並無不同。（3）刑法第三十三條第五款關於罰金刑之規定，由「罰金：一元以上」修正為「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，應依刑法第二條第一項規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議參照）。本案毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪關於「得併科新臺幣七百萬元以下罰金」之罰金刑部分，經比較新、舊法結果，應以被告行為時之法律即修正前第三十三條第五款規定，最有利於被告。（4）刑法第三十條關於幫助犯之規定，僅有文字之修正，無關成立幫助犯內容之實質之變更，非屬法律之變更。（5）刑法第五十九條關於刑之酌減之規定，僅係增列文字，將酌減審認標準見解明文化，非屬法律之變更。惟刑法第六十五條第二項關於無期徒刑減輕者，由「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑」修正為「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑」，應依刑法第二條第一項規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議參照），經比較新、舊法結果，應以被告行為時之法律即修正前第六十五條第二項規定，最有利於被告。（6）比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議第一點第四項參照）。經綜合比較新、舊法之結果，以被告行為時之舊法較有利於被告，依刑法第二條第一項前段規定，本案自應適用被告行為時之法律即修正前刑法第二十五條、第二十六條前段、第三十三條第五款、第六十五條第二項之規定。

（三）被告幫助他人犯罪，為從犯，應依刑法第三十條第二項之規定，按正犯之刑減輕之。又被告幫助正犯乙○○販賣第二級毒品之行為，因該部分正犯已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依修正前刑法第二十六條前段規定，按既遂犯之刑減輕之，並依法遞減輕其刑。再查被告僅係因與乙○○係男女朋友關係，適於上開時日欲與乙○○一同返回其位於嘉義縣之住處，而應乙○○之要求，輪流駕車，先跟隨甲○○前往上開租屋處處理毒品交易事宜後，再返回其住處，在無任何利得之情形下犯本案之罪，且僅有幫助乙○○販賣毒品予甲○○一人一次，其所為相對於長期大量販賣毒品予不特定人之大毒梟，對社會治安及國民健康所造成之危害尚屬較輕，被告雖因一時失慮罹犯重典，然刑罰除制裁之功能外，更寓有教育、感化之目的，是被告所犯上開幫助販賣毒品甲基安非他命之情，實有情輕法重之情形，雖科處法定最低刑度仍有過重之虞，尚堪認其犯罪情狀有值憫恕之處，爰依修正前刑法第五十九條之規定酌減其刑。爰審酌毒品之危害至大，施用者不惟殘害自身，其因施用毒品而散盡家財連累家人，或為買毒鋌而走險者，更不可勝計，故毒品所造成之社會問題尤大於施用者本身所受之毒害，被告本身亦為施用毒品者，當知之甚稔，竟仍對販毒予他人之乙○○施以助力，幫助其販賣毒品使之蔓延，危害他人及社會匪淺，惟其並無任何利得、犯罪手段亦非重大、參與之程度尚輕及其前科紀錄（參前案紀錄表）、智識程度、生活狀況及犯後坦承一切犯行、態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲戒。

（四）末按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知；惟幫助犯僅係對於犯罪構成要件以外行為為加工，並無共同犯罪之意思，自不適用該責任共同原則，對於正犯所有供犯罪所用之物或犯罪所得之物，亦為沒收之諭知（最高法院八十九年度台上字第六九四六號、九十一年度台上字第五五八三判決意旨參照）。查本件扣案之第二級毒品甲基安非他命一大包（毛重約一千公克）、行動電話二支及電子磅秤一台等物，雖均係正犯乙○○所有之物，且係供其販賣所用之毒品及其販賣毒品犯罪所用之物，然被告僅成立幫助犯而非正犯，依上開判決意旨，尚無從併為沒收或沒收銷燬之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第六項、第二項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第三十條第二項、第五十九條、修正前刑法第二十六條前段，判決如主文。

本案經檢察官田德煙到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。