臺灣彰化地方法院96年度訴字第712號

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　 96年度訴字第712號

公訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

戊○○

被告

號

選任辯護人

盧志科律師

被告

辰○○

選任辯護人

許智捷律師

被告

卯○○

指定辯護人

陳佳俊律師

上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96 年 度偵字第2495號、96年度偵字第2809號）及移送併案審理（96 年 度偵字第3607號、96年度偵字第3608號、96年度偵字第1539號、96年度偵字第3255號），本院判決如下：

主文

事實

一、辰○○曾於民國92年間因偽造有價證券、詐欺等案件，經本院以92年度訴字第927 號刑事判決分別判處有期徒刑3 年、1 年2 月，應執行有期徒刑4 年，經上訴由臺灣高等法院臺中分院以93年度上訴字第231 號刑事判決撤銷原審判決，偽造有價證券部分改判無罪，詐欺部分改判處有期徒刑1 年確定；復於93年間因施用第一級毒品案件，經本院以93年度訴字第677 號刑事判決判處有期徒刑10月，上訴後由臺灣高等法院臺中分院以93年度上訴字第1971號駁回上訴，而於94年1 月24日確定。上揭2 罪嗣經聲請法院裁定定應執行刑有期徒刑1 年8 月確定後，經移送執行，於95年5 月23日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，並於95年7 月28日保護管束期滿視為執行完畢。卯○○前因施用第一級毒品案件，經臺灣高等法院臺中分院於93年6 月28日，以93年度上訴字第601號判處有期徒刑8 月確定；又因連續施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣高等法院臺中分院於94年3 月3 日，以93年度上訴字第2098號分別判處有期徒刑9 月、5 月，應執行有期徒刑1 年確定。上開罪刑經入監接續執行，於95年4 月25日假釋出監付保護管束，並於95年6 月20日因保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢。具仍不知悛悔，戊○○、辰○○、卯○○3 人均明知海洛因係法定之違禁毒品，非經許可，不得販賣或持有，詎：

（一）戊○○與辰○○2 人竟共同基於反覆實施販賣第一級毒品海洛因以牟利之包括一罪之犯意聯絡（其中如附表1 編號11備註欄所載於95年10月17日上午10時12分許，販賣海洛因新臺幣（下同）500 元1 次予庚○○之部分，另與已成年之甲○○具有犯意聯絡），意圖營利，自95年6 月中旬起至95年11月2 日戊○○入勒戒處所執行觀察、勒戒前（戊○○自95年11月2 日起至95年12月19日止入勒戒處所執行觀察勒戒，自95年12月25日起至95年12月27日止因另案羈押於臺灣彰化看守所），以戊○○所有經扣案之NOKIA廠牌手機1 支（內含扣案之門號：0000000000 號晶片卡1枚）、甲○○所有未經扣案之MOTOROLA廠牌手機1 支（內含未扣案之門號：0000000000號晶片卡1 枚），作為對外連繫販賣毒品海洛因之工具，與如附表1 在前開期間內所示之購毒者接洽後，隨即於如附表1 所示之地點，以如附表1 所示之價格，先、後販賣第一級毒品海洛因多次。

（二）辰○○自95年11月3 日起至同年12年26日止，基於承前販賣第一級毒品海洛因包括一罪犯意，單獨販賣價格500 元之海洛因予壬○○，每天1 次，共計54次。戊○○自95年12 月27 日因交保而停止羈押起，又另行與具有承前販賣第一級毒品海洛因包括一罪犯意之辰○○，共同基於反覆實施販賣第一級毒品海洛因以牟利之包括一罪之犯意聯絡（其中如附表1 編號6 備註欄所載於96年1 月2 日、96年1 月5 日販賣海洛因予壬○○2 次之部分，另與具有販賣海洛因包括一罪犯意之卯○○，具有犯意聯絡），意圖營利，以戊○○所有經扣案之NOKIA 廠牌手機1 支（內含扣案之門號：0000000000號晶片卡1 枚）、MOTOROLA廠牌手機1 支（內含扣案之門號0000000000號晶片卡1 枚）、不知情之甲○○所有未經扣案之MOTOROLA廠牌手機1 支（內含未扣案之門號：0000000000號晶片卡1 枚），作為對外連繫販賣毒品海洛因之工具，與如附表1 在前開期間內所示之購毒者接洽後，隨即於如附表1 所示之地點，以如附表1 所示之價格，先、後販賣第一級毒品海洛因多次。

（三）嗣為警循線先於96年2 月6 日下午1 時25分許，前至彰化縣溪湖鎮○○里○○路46巷3 號拘提戊○○到案，並在其身上起獲上開MOTOROLA廠牌手機1 支（內含門號0000000000號晶片卡1 枚）扣案；又於同年2 月7 日上午10時35分許，循線在彰化縣溪湖鎮○○路○ 段262 號前拘獲辰○○；再於同年2 月13日上午9 時50分許，經警持搜索票前往辰○○、卯○○位於彰化縣溪湖鎮○○里○○路46 巷3號之住所搜索，扣得前開NOKIA 廠牌之手機1 支（內含門號0000000000號晶片卡1 枚），始悉上情。

二、案經彰化縣警察局北斗分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及由彰化縣警察局溪湖分局、芳苑分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查後移送併案審理。

理由

一、證據能力之部分：

（一）按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判中所在不明而無法傳喚或傳喚不到庭，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2、第159 條之3 載有明文。經查，證人辛○○、戌○○、申○○、亥○○、丙○○、未○○、巳○○、子○○、庚○○、午○○、癸○○、酉○○、丁○○、寅○○、丑○○先為警詢問後，復經本院傳訊到庭具結作證（前另經檢察官訊問時，亦曾具結明確在案），上開證人於警詢時之陳述與審判中雖有部分不符之處，然其等於警詢時距離案發時間較近，記憶當屬為清晰、可立即反應實際發生之狀況，不致因時隔日久而遺忘案情，亦無被告在場之壓力，或事後串謀而故為迴護被告之機會，證詞未受影響，足認上開證人於警詢中所為之陳述，客觀上具有較可信之特別情況；又證人乙○○、壬○○經本院合法傳喚、拘提未到庭，符合刑事訴訟法第159 條之3 第3 款所定「所在不明而無法傳喚」之情形，且其2 人前均於檢察官訊問時，具結明確在案，參以其等於警詢時距離案發時間較近，記憶當屬為清晰，所述與偵訊時相同，且證人辛○○、戌○○、申○○、亥○○、丙○○、未○○、巳○○、子○○、庚○○、午○○、癸○○、酉○○、丁○○、寅○○、丑○○、乙○○、壬○○均係直接向被告辰○○、戊○○購買海洛因之人（其中證人壬○○係同時向辰○○、戊○○、卯○○購買海洛因），為證明具有極度封閉、隱密性之販賣毒品犯罪事實存否所必要，揆諸前開刑事訴訟法之規定，其等警詢中所為之證述應均具有證據能力。

（二）次按無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第155條第2 項、第159 條第1 項、第159 條之5 分別規範明確。有關以下所引用除前開（一）所示以外之被告以外其餘之人於審判外之言詞或書面陳述，而不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定者，業經公訴人、被告戊○○、辰○○、卯○○及其等選任之辯護人於本院審理時明示同意作為證據，且均經本院審理時當庭直接提示而為合法之調查，公訴人、被告戊○○、辰○○、卯○○及其等選任辯護人亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據能力。

二、按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例要旨、90年度臺上字第6078號判決要旨參照）；況認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違證據法則，自不能指為違法；是供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。因之，證人供述之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度臺上字第6943號判決要旨參照）。經查：

（一）訊據被告戊○○、辰○○固坦認有收取部分如附表1 所示之人交付之金錢，並交付部分如附表1 所示之人海洛因之事實；被告卯○○固坦認有交付如附表1 編號6 所示之人海洛因2 次之事實，惟均矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯意，被告戊○○辯稱：如附表1 所示之人，伊部分不認識，部分則是與伊一同合資購買海洛因，部分則是請託伊幫忙調取海洛因，甚至有時伊係無償轉讓海洛因予如附表1 所示之人，伊並未從中獲取利益；被告辰○○則辯稱：如附表1 所示之人部分其並不認識，部分係與其一同合資購買海洛因，部分係請託其幫忙購買海洛因，其並未從中獲取利益，且其係請被告卯○○轉交一包衣服和米給證人壬○○，證人即同案被告卯○○出於害怕被羈押所為之偵查中證述並不實在；被告卯○○則辯稱，渠聽命被告戊○○、辰○○之指示，各交付海洛因1 次（共計2 次）予證人壬○○時，對於是否係被告戊○○、辰○○販賣予證人壬○○一節，並不知情，渠亦未收取任何利益，乃基於轉讓之意思而交付云云。惟查：

（二）上開被告戊○○、辰○○共同販賣第一級毒品海洛因之事實，業經證人辛○○、戌○○、申○○、亥○○、未○○、子○○、庚○○、酉○○、丁○○、寅○○於警詢、偵訊、本院審理中，證人乙○○、壬○○、丙○○、巳○○、午○○、癸○○、丑○○於警詢、偵訊中證述明確（見彰化縣警察局北斗分局北警分偵字第0960002537號卷第47-50 、53-57 、61-66 、67-72 、76-81 頁，溪湖分局溪警分偵字第0960002177號卷第13-19 、22-25 、31 -35、42-44 頁，臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第2495號卷二第24、25、35、36、46、47、60、61、63、64頁，96年度他字第576 號卷二第66-69 、87-90 、109-111 、119-121 、140-142 、144-146 、184-186 、188-190 、200-202 、204-206 、221 、222 、224-229 、240- 242、261 、262 頁，96年度偵字第1539號卷二第25、26、33、34、36-40 、48、49、57、58、65、66、72-74 、109 、112 、113 頁，96年度偵字第3607號卷二第43-45 、9496頁，96年度偵字第3068號卷二第206-208 頁，本院96年度訴字第712 號卷三第111-153 、261-271 頁），核與證人即同案被告卯○○於警詢中證述：被告辰○○是我姊姊，她與被告戊○○是男女朋友，被告戊○○綽號「林仔」，平日其2 人以販賣海洛因為生（見彰化縣警察局北斗分局北警分偵字第0960002537號卷第31-36 頁），及於偵訊中證稱：被告戊○○有在販賣海洛因，電話不是被告戊○○接的，就是被告辰○○接的（見臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第2495號卷二第頁13-15 頁）等語相符，堪認屬實。

（三）證人丙○○雖於本院審理中先改稱係與被告合資購買海洛因，又改稱係請託被告購買海洛因、調取海洛因云云，然亦證述其警詢時所言均係出於自由意思，所述均屬實在，且確實與被告戊○○於聯繫之電話中即約定好購買海洛因之數量、金額，抵達交易地點時並一手交錢、一手交貨等語（見本院96年度訴字第712 號卷三第264 頁）；又證人巳○○雖於本院審理中改稱係向被告戊○○、辰○○調取海洛因施用，然亦證述其警詢時所言均係出於自由意思，所述均屬實在，且確實有支付金錢給被告戊○○、辰○○，並由被告戊○○、辰○○處取得海洛因等語（見本院96年度訴字第712 號卷三第262 、263 頁）；再證人午○○雖於本院審理中改稱：係請託被告戊○○幫忙拿海洛因，有時被告戊○○、辰○○會免費提供海洛因予其施用，然亦證述其警詢時所言均係出於自由意思，所述均屬實在，且其對於被告戊○○、辰○○並無恩情等語，衡情被告戊○○、辰○○應無特意花油錢開車前往特定地點免費提供海洛因予其施用之理（見本院96年度訴字第712 號卷三第141 、14 2頁）；復證人癸○○雖於本院審理中改稱：係向被告辰○○「撥」（臺語）「調」海洛因，但亦證述其警詢時所言均屬實在，警察並未對其有何不法之行為，且對於交付金錢予被告辰○○、被告辰○○交付海洛因給其等節均陳述明確（見本院96年度訴字第712 號卷三第143-146 頁）；證人丑○○雖於本院審理中改稱：其海洛因之來源係「小林」、「小娟」，但忘記「小林」是否為在庭之被告戊○○，只認識在庭之被告辰○○，然亦證述其警詢時所言均係出於自由意思，所述均屬實在等語（見本院96年度訴字第712 號卷三第137 頁）。另衡情與被告戊○○、辰○○並無怨隙之證人丙○○、巳○○、午○○、癸○○、丑○○，並無甘冒偽證罪之處罰，誣指被告戊○○、辰○○有屬重罪之販賣第一級毒品犯行，而為虛偽陳述之事理，是證人丙○○、巳○○、午○○、癸○○、丑○○前開警詢、偵訊中所為之證述應堪採信，證人丙○○、巳○○、午○○、癸○○、丑○○上揭於本院審理中嗣後所為更易之證述，顯係事後維護被告之詞，無可採信。

（四）證人壬○○於警詢中證稱：被告戊○○、辰○○即販賣海洛因給其之人，95年11月間被告戊○○因施用毒品案件而受觀察、勒戒期間，其就向被告辰○○購買海洛因（見臺灣彰化地方法院檢察署96年度他字第576 號卷二第224-229 頁），其於偵訊中則證述：其自95年9 月中起開始向被告戊○○、辰○○購買海洛因，一天約買1-2 次，一直買到被告戊○○、辰○○被抓等語（見臺灣彰化地方法院檢察署96年度他字第576 號卷二第240-242 頁），而被告辰○○於偵訊中曾稱：有打電話給被告卯○○，叫其拿1 包海洛因給綽號「阿界」之證人壬○○（見臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第2495號卷二第72-74 頁），參以被告卯○○於警詢中稱：知悉被告戊○○、辰○○平日係以販賣海洛因為生，96年1 月5 日晚上8 時許，被告戊○○撥打電話給伊，要伊先將身上的海洛因交付給綽號「阿界」之男子等語（見彰化縣警察局北斗分局北警分偵字第0960002537號卷第31-36 頁）；於偵訊中具結證稱：96 年1月2 日晚上9 時許被告辰○○撥打電話給伊，要伊先將 1包海洛因交付予綽號「阿界」之證人壬○○，伊遂將海洛因1 包，在伊位於溪湖鎮之住處，交付給「阿界」，又被告戊○○撥打電話通知伊，說有一位「阿界」一直打電話要向被告戊○○「買」海洛因，但被告戊○○人在外面，且被告戊○○已將該天要給伊之3 包海洛因交付給伊，故請伊先將1 包海洛因交給「阿界」，伊遂再將海洛因1 包，在伊位於溪湖鎮之住處，交付給「阿界」等語（見臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第2495號卷二第13-15 頁），及被告卯○○於本院審理時自承：「阿界」就是壬○○，伊在96年1 月2 日、96年1 月5 日交付海洛因給「阿界」前，就知道被告戊○○有在販賣海洛因，2 次交付給「阿界」之海洛因，各價值500 元，分別是被告戊○○、辰○○各叫我交付1 次海洛因給「阿界」，且被告辰○○有接聽賣海洛因的電話等語（見本院96年度訴字第712 號卷三第293 頁），堪認被告卯○○確實於明知海洛因係法定之違禁毒品，非經許可，不得販賣或持有，且被告戊○○、辰○○係販賣海洛因予證人壬○○之情形下，仍與被告戊○○、辰○○共同基於反覆實施販賣第一級毒品海洛因以牟利之包括一罪之犯意聯絡，意圖營利，於96年1 月2 日及96年1 月5 日，實施交付海洛因予壬○○2 次之販賣海洛因構成要件行為無訛。

（五）此外，復有臺灣彰化地方法院檢察署通訊監察書、通聯調閱查詢單、通訊監察譯文表、通聯紀錄、照片6 張等件在卷可稽（見彰化縣警察局北斗分局北警分偵字第0960002537號卷第8-17、24-30 、37、59-60 、75、82、85-88 頁，溪湖分局溪警分偵字第0960002177號卷第56、57頁，臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第3608號卷二第5-7 、30-41 、50-58 、69-74 、82-89 、101-106 、115-131、140-142 、151-156 、164-177 、184 頁，96 年 度偵字第1539號卷二第22-24 、51-56 頁，96年度偵字第2495號卷二第10、33、34、44、55、58頁，96年度偵字第3607號卷二第5-7 、30-41 、50-58 、69-74 、80、83-92 、104-109 、118-134 、143-145 、154-160 、168-182 頁，96年度偵字第576 號卷二第5-65、70、71、74-84 、99-107、127-132 、151-168 、191-196 、211-219 、234、235 、250 、251 頁），及被告戊○○所有、用以與購毒者聯繫交易海洛因事宜用之NOKIA 廠牌手機1 支（內含門號0000000000 號晶片卡1 枚），與MOTOROLA廠牌手機1支（內含門號0000000000號晶片卡1 枚）扣案可佐（見臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第1539號卷二第62頁，96年度偵字第2495號卷二第69頁），是被告戊○○、辰○○、卯○○前開所辯均不足採，被告戊○○、辰○○、卯○○確有如前開販賣海洛因多次之行為，足以認定。

（六）我國查緝販賣毒品執法甚嚴，又販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告就販賣之價量俱明確供述外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因海洛因量微價高，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣海洛因，堪認被告戊○○、辰○○、卯○○確有營利之意圖甚明。又因被告戊○○分別自95年11月2 日至同年12月19日間，經本院裁定入勒戒處所施以觀察、勒戒，自95年12月25日至同年12月27日入臺灣彰化看守所因另案羈押，有被告戊○○之臺灣高法院在監在押全國紀錄表1 紙在卷可查，酌以前揭被告戊○○觀察、勒戒至因交保停止羈押之期間長達約2 個月，及前開期間內，卷內查無被告戊○○、辰○○與如附表1所示證人交易海洛因之通訊監察資料，與95年12月27日被告戊○○交保後，被告戊○○及被告辰○○分別和證人辛○○、戌○○、乙○○、亥○○電話聯繫交易海洛因之事宜等情，有臺灣彰化看守所96年10月16日彰所戒字第0960003715號函、接見明細表、收容人接見登記表、通訊監察譯文表等件在卷足憑（見彰化縣警察局北斗分局北警分偵字第0960002537號卷第8 、9 、25-27 頁，本院96年度訴字第712 號卷第252 、254 、255 頁），足徵被告戊○○個人與被告辰○○共同販賣海洛因之犯意，已因其觀察、勒戒及另案羈押而中斷，應認其自95年12月27日交保停止羈押起，再另行起意與具有承前販賣海洛因包括一罪犯意之被告辰○○，共犯販賣第一級毒品海洛因之犯行，起訴事實認戊○○自始僅具單一之犯意而為販賣海洛因之行為，屬包括一罪，容有誤會。另雖如附表1 所示證人因囿於記憶，而無法就被告戊○○於執行觀察、勒戒之前及停止羈押之後之販賣第一級毒品海洛因之次數、金額詳為證述，然參酌卷內通訊監察之譯文（不含僅有通聯紀錄之部分）、前開證人於警詢、偵訊、本院審理時所為之證述情節，及被告戊○○於本院審理時供稱：其於95年12月27日停止羈押後，如附表1 所示之人交付金錢，與其合資購買海洛因之次數及金額均較其於95年11月2 日入所執行觀察、勒戒之前之期間為少等語等事證，而為如附表1 備註欄所示之認定。

（七）如附表1編號6所示證人壬○○向被告戊○○、辰○○購買海洛因之起始時間，證人於警詢證稱係95年3 月中旬、偵訊中則證稱為95年9 月中旬（臺灣彰化地方法院檢察署96年度他字第576 號卷二第224-229 、240-242 頁），所述不相符合，參以證人壬○○經合法傳喚、拘提並未到庭，尚無法就前開未合之處加以確認，及罪疑有利於被告解釋之原則，宜認定證人係自95年9 月中旬起向被告戊○○、辰○○購買海洛因；又依證人壬○○於偵訊中另證述：其係以500-1,000 元之價格，以每天1-2 次之頻率，向被告戊○○、辰○○購買海洛因，一直買到被告戊○○、辰○○被羈押為止等語（見臺灣彰化地方法院檢察署96年度他字第576 號卷二第240-242 頁），酌以被告戊○○、辰○○係分別於96年2 月6 日、同年月7 日經拘提在案一節，有臺灣彰化地方法院檢察署檢察官拘票2 份在卷可考，應認證人壬○○向被告戊○○、辰○○購買海洛因之末日為96年2 月5 日。

（八）證人寅○○於警詢、偵訊、本院審理中雖證述：被告戊○○曾提供其證人丑○○之電話號碼，介紹證人寅○○向證人張志欣購買海洛因，成交1 次等語（見溪湖分局溪警分偵字第0960002177號卷第31-35 頁，臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第1539號卷二第36-40 頁，本院96年度訴字第712 號卷三第152 頁），而指證被告戊○○涉有幫助販賣第一級毒品海洛因1 次之罪嫌（檢察官並未起訴），惟因被告戊○○、丑○○2 人於本院審理中均堅決否認上情（見本院96年度訴字第71 2號卷三第137 、153 頁），且除證人寅○○之單一指述外，並無其他積極之事證可資為佐，尚難遽為被告戊○○另犯幫助販賣第一級毒品海洛因之認定。又證人寅○○於警詢、偵訊、本院審理中雖復證稱：其向被告戊○○、辰○○購買海洛因時，己○○曾出面交付3 次海洛因等語（見溪湖分局溪警分偵字第0960002177號卷第31-35 頁，臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第1539號卷二第36-40 頁，本院96年度訴字第712 號卷三第152 頁），然參以證人寅○○於本院審理中另陳稱：其並不認識己○○，於警詢中係依警方提供之己○○口卡而為指認上開交付海洛因3 次之人而已等語（見本院96年度訴字第712 號卷三第152 頁），及被告戊○○、辰○○、證人己○○3 人，於本院審理中均堅決否認有前述證人寅○○所述之情（見本院96年度訴字第712 號卷三第272 、273 頁），是證人寅○○前與己○○既不相識，且所指交付海洛因之次數僅有3 次，其於警詢對於前素未謀面而僅曾交付海洛因3 次予其之人，是否得單獨以口卡片而為清楚、正確之指認，尚非無疑，尚難使本院達於己○○有與被告戊○○、辰○○共犯販賣第一級毒品海洛因犯行之確信之程度，附此敘明。

（九）綜上事證相互以觀，本案事證已臻明確，被告戊○○、辰○○、卯○○如事實欄所示犯行均洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

（一）按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照）。是核被告戊○○如事實欄一（一）（二）之所為，分別係犯2 個毒品危害防制條例第4 條第 1項之販賣第一級毒品罪；被告辰○○如事實欄所載販賣海洛因之犯行，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；被告卯○○於96年1 月2 日、96 年1 月5日販賣海洛因之犯行，係犯毒品危害防制條例第4 條第 1項之販賣第一級毒品罪。公訴人認被告卯○○係涉犯刑法第30條、毒品危害防制條例第4 條第1 項之幫助販賣第一級毒品罪，容有誤會，惟有關幫助犯變為正犯部分，無庸變更起訴法條（司法院76年10月29日 (76) 廳刑1 字第1983號函文意旨參照）。被告戊○○、辰○○、卯○○為供販賣第一級毒品而分別持有第一級毒品之低度行為，均應分別為其等販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）次按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性、收集性或成癮性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈、成癮性所致之行為等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨參照）。而販毒者於購入毒品後，其罪固已成立，惟其為牟暴利，必於分裝後，再於密接時空下反覆為出售行為，是毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，本質上即具有反覆性。本案被告戊○○意圖營利，分別於如事實欄一（一）（二）所示，辰○○意圖營利，於如附表1 所示，卯○○意圖營利，於如96年1 月2 日、96年1 月5 日所示之密切接近時間、地點，販賣第一級毒品海洛因多次，均顯係分別出於反覆、延續販賣海洛因之單一行為決意至明，在行為概念上，被告戊○○、辰○○、卯○○多次販賣海洛因之行為，均應各評價認係包括一罪之集合犯而論以一罪。另公訴人雖未敘及被告戊○○、辰○○2 人如附表1 編號1-5 、18、及6 所示於96 年1月2 日、同年1 月5 日販賣予壬○○海洛因2 次以外之其餘如附表1 所示販賣海洛因多次之犯行，然此部分與公訴人起訴之被告戊○○、辰○○所犯如附表1 編號1-5 、18及6 所示於96年1 月2 日、同年1 月5 日販賣予壬○○海洛因2 次所示之被告戊○○先、後2 次各基於集合犯包括一罪之販賣海洛因，及被告辰○○基於集合犯包括一罪犯意，所為之販賣海洛因犯行間，分別具有集合犯之一罪關係，而均為起訴效力所及，本院自應均併為審理。

（三）再按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯罪行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院92年度臺上字第5407號判決意旨參照）。而刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非從犯（最高法院84年臺上字第5647號裁判意旨參照）。是被告戊○○、辰○○與已成年之甲○○之間，就如事實欄一（一）所載之於95年10月17日下午10時12分許，販賣價格500 元之海洛因予庚○○1 次之部分；被告戊○○、辰○○、卯○○3 人間，就於96年1 月2 日、同年1 月5 日，販賣價格各500 元之海洛因予壬○○2 次之部分；被告戊○○、辰○○2 人間，就上開於95年10月17日下午10時12分許販賣價格500 元之海洛因予庚○○1 次、於96年1 月2 日、同年1 月5 日販賣價格各500 元之海洛因與壬○○2 次、及被告辰○○個人自95年11月3 日起至同年12月26日止單獨販賣海洛因予壬○○以外之其餘如事實欄一（一）（二）所示之販賣海洛因多次之犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，均應論以共同正犯。

（四）另被告戊○○就所犯上開販賣第一級毒品2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告辰○○曾於92年間因偽造有價證券、詐欺等案件，經本院以92 年度訴字第927號刑事判決分別判處有期徒刑3 年、1 年2 月，應執行有期徒刑4 年，經上訴由臺灣高等法院臺中分院以93年度上訴字第231 號刑事判決撤銷原審判決，偽造有價證券部分改判無罪，詐欺部分改判處有期徒刑1 年確定；復於93年間因施用第一級毒品案件，經本院以93年度訴字第677 號刑事判決判處有期徒刑10月，上訴後由臺灣高等法院臺中分院以93年度上訴字第1971號駁回上訴，而於94年1 月24日確定。上揭2 罪經聲請法院裁定定應執行刑有期徒刑 1年8 月確定後，經移送執行，於95年5 月23日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，並於95年7 月28日保護管束期滿視為執行完畢；被告卯○○前因施用第一級毒品案件，經臺灣高等法院臺中分院於93年6 月28日，以93年度上訴字第601 號判處有期徒刑8 月確定；又因連續施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣高等法院臺中分院於94 年3 月3日，以93 年度上訴字第2098號分別判處有期徒刑9 月、5月，應執行有期徒刑1 年確定。上開罪刑經入監接續執行，於95年4 月25日假釋出監付保護管束，並於95年6 月20日因保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各2 份在卷可考，被告辰○○、卯○○均於受有期徒刑執行完畢後5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均應依刑法第47條第1 項之規定論以累犯，且各就其所為之販賣第一級毒品罪，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，就其法定本刑為罰金刑部分，加重其刑。

（五）復按刑法第59條之「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段、次數、情節或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院95年度臺上字第1319號判決意旨參照）。本件被告戊○○、辰○○販賣第一級毒品之次數、總金額尚屬非少，依其犯罪之情狀，在客觀上並無從認為有足以引起一般同情之情形，且其販賣毒品犯罪情狀（含販賣之次數、數量及所得財物等），僅得作為本院在法定刑內科刑之參考情狀，自不得作為依刑法第59條之規定酌減其刑之事證；復酌以販賣毒品流通上開毒品之管道，對國人身體健康、社會治安、經濟之危害甚鉅，實更應謹慎嚴格審酌刑法第59條規定之要件，而不宜率引為據以酌減其刑，以明我國查禁販賣毒品、杜絕毒品禍國殃民之決心。惟被告卯○○因一時不查致罹刑章，其販賣第一級毒品之對象僅證人壬○○，販賣之次數僅2 次，金額各500 元，危害尚非巨大，與多次販賣毒品之情形不相同，誠屬法重情輕，倘對其販賣海洛因之犯行科以法定最輕本刑之無期徒刑，猶嫌過重，不免過苛，有失立法之本旨，衡情尚有可憫恕之處，爰依修正前刑法第59條之規定，減輕其刑，並就法定刑為罰金刑之部分，依法先加後減之。

（六）爰審酌被告戊○○、辰○○、卯○○之素行，明知海洛因不僅殘害施用者自身健康，且購買毒品因此散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，所在多有，竟為謀個人私利，販賣海洛因，危害社會甚鉅，另考量其等犯罪之手段、分別販賣之期間、次數、販毒所得之利益，與嗣後均否認犯行之態度等一切情狀，就被告戊○○所犯上開2罪、被告辰○○、卯○○所犯上揭之罪，分別量處如主文第1 至3 項所示之刑，且認其等販賣第一級毒品犯行性質上有褫奪公權之必要，併分別依刑法第37條第1 項、第2項規定，就被告戊○○、辰○○之部分分別為褫奪公權終身之宣告，就被告卯○○之部分，為褫奪公權5 年之宣告，並就被告戊○○所犯之2 罪，依法定其應執行之刑。

四、按毒品危害防制條例第19 條第1 項固規定「犯第4 條至第9條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度臺上字第305 號判決參照）。再沒收為從刑之一種，依主從不可分之原則，應附隨緊接於主刑之下而同時宣告。復毒品危害防制條例第19條第1 項規定所稱因犯罪所得之財物，以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自不得為沒收、追徵其價額或以財產抵償之諭知（最高法院95年度臺上字第5492號、93年度臺上字第2412號、93年度臺上字第2662號判決意旨參照）。另按沒收含有保安處分之性質，在剝奪犯罪者因犯罪而取得之財產上利益，以遏止犯罪，與罰金屬刑罰之性質有別，故對於各共犯應採連帶沒收主義，不得就全體共犯之總所得，對於各共犯重複諭知沒收（最高法院94年度臺上字第1971號判決意旨參照）。

（一）如附表2 編號1 、3 （已扣案）所示之物，均係被告戊○○所有，已據被告戊○○自承在卷（見本院96年度訴字第712 號卷三第294 頁），如附表2 編號2 所示之物（未扣案），係共犯甲○○所有、出借予被告戊○○使用之物，業經被告戊○○及證人甲○○於本院審理中陳述明確（見本院96年度訴字第712 號卷三第154 、274 頁），且如附表2 編號1-3 所示之物，分別係供被告戊○○、辰○○、卯○○、甲○○販賣第一級毒品所用之物，業據證人辛○○、戌○○、申○○、亥○○、未○○、巳○○、子○○、癸○○、酉○○、丁○○、寅○○於警詢、偵訊、本院審理中證述歷歷，衡酌被告戊○○、辰○○頻以手機聯繫販賣海洛因事宜，亦經監聽製有譯文在案，應屬信實；又未扣案如附表2 編號4-6 所示物，分別係被告戊○○、辰○○、卯○○因本案犯罪所得，是均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，就如附表2 編號2 之部分，追徵其價額，就如附表2 編號4-6 之部分，以其等財產抵償之（其中除附表 2編號4 （1） 之500 元部分由被告戊○○、辰○○與甲○○連帶抵償外，其餘如附表2 編號4 （1） （2） 之部分，由被告戊○○、辰○○連帶抵償，附表2 編號6 之部分由被告戊○○、辰○○、卯○○連帶抵償）。

（二）復毒品危害防制條例第19條第1 項係規定沒收因犯罪（製造、販賣或運輸毒品）所得之財物，並不及於因犯罪所得之利益。倘因積欠債務，而運輸第一級毒品海洛因，因此可獲得「抵銷所積欠債務」之財產上利益，並未因此而得有財物，自不在該條項規定應沒收之列（最高法院89年度臺上字第1244號判決意旨參照）。是如附表1 編號18所示，被告戊○○、辰○○販賣海洛因予被告卯○○，獲得者係被告卯○○替其等照顧小孩之對價利益，尚非因而獲得財物上之利益，爰不依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定沒收之。

（三）扣案如附表3 編號1 所示之現金新臺幣（下同）40,000元，係被告戊○○賭博所贏得，與本案無關，經被告戊○○陳述在卷（見本院96年度訴字第712 號卷三第154 、294頁），且本院亦查無前開現金與本案有關之事證，自不得於本案宣告沒收。扣案如附表3 編號2-4 所示之物（其中僅附表3 編號4 所示之物扣案，其餘均未扣案），依國內電信公司定型化契約之約定，晶片卡之所有權仍屬電信公司所有，非屬被告戊○○、辰○○、卯○○或甲○○所有之物，亦非違禁物，是爰均不另為沒收之諭知。

五、公訴意旨另略以：被告戊○○、辰○○自95年6 月中旬起販賣海洛因予辛○○，除經本院判決有罪之販賣海洛因15次之犯行外，另有販賣海洛因5-15次之犯行；自95年10月間起至96年1 月底止販賣海洛因予戌○○，除經本院判決有罪之販賣海洛因10次之犯行外，另有販賣海洛因數次之犯行；自95年11月間起至96年1 月中旬止販賣海洛因予申○○，除經本院判決有罪之販賣海洛因10次之犯行外，另有販賣海洛因數次之犯行；自95年11月底至96年1 月初止販賣海洛因予乙○○，除經本院判決有罪之販賣海洛因10次之犯行外，另有販賣海洛因數次之犯行，因認被告戊○○、辰○○此部分另涉有毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品海洛因罪嫌。然按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。公訴人認被告戊○○、辰○○涉有此部分之犯行，無非係以證人辛○○、戌○○、申○○、乙○○於警詢、偵訊中所為之證述為論據，然查經本院傳喚證人辛○○、戌○○、申○○於本院審理中到庭證述、確認後，其等實際向被告戊○○、辰○○購買海洛因之次數詳如附表1 編號1-3 所載（見本院96年度訴字第712 號卷三第114 、117 、121 頁），而證人乙○○經本院合法傳喚、拘提後仍未到庭，參以其警詢、偵訊中所述購買海洛因之次數為「10餘次」等語，依罪疑為有利於被告解釋之原則，應認定其購買海洛因之次數為10次。此外，復查無其他積極之證據足認被告戊○○、辰○○有何前揭部分之販賣海洛因多次之犯行。惟公訴人認此部分與前開被告戊○○觀察、勒戒前、停止羈押後，及辰○○經判決有罪之販賣海洛因多次之犯行間，分別具有集合犯包括一罪之關係，爰均不另為無罪之諭知。

六、另證人庚○○於本院審理中證述：向被告戊○○、辰○○買海洛因時，甲○○曾出面交付海洛因給伊，且伊撥打門號0000000000號電話聯繫購買海洛因事宜時，甲○○亦曾接聽過電話等語（見本院96年度訴字第712 號卷三第133 頁）歷歷，參以門號0000000000號電話確係甲○○出借予被告戊○○使用一情（見本院96年度訴字第712 號卷三第274 頁），甲○○涉犯有毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品之罪，本院爰依刑事訴訟法第241 條規定，依法告發，並移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查處理，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第59條、第51條第3 款、第8 款、第37條第1 項、第2項 ，判決如主文。

本案經檢察官莊佳瑋到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。