臺灣彰化地方法院96年度訴字第978號

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　 96年度訴字第978號

公訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

丁○○

選任辯護人

王庭鴻律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十六年度偵字第三七三五、四九五二號），本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○（綽號阿東）前於民國八十九年七月二十六日，因販賣第二級毒品案件，經本院以八十九年度訴字第五八號判處有期徒刑四年確定，又因施用毒品案件，經本院以九十年度訴字第四一四號判處有期徒刑十月確定，二案接續執行後，於九十四年七月二十日，因縮短刑期假釋出監，同年十二月十四日縮刑期滿未經撤銷假釋而視為執行完畢。詎其仍不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款所定之第一、二級毒品，不得非法販賣，為圖謀利，竟基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，先向真實姓名、年籍不詳之人，以不詳價格，販入數量不詳供以販賣用之海洛因及甲基安非他命後，隨即進行分裝，再以其持用之門號0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話作為對外聯絡販賣毒品之工具，而自九十五年十月間某日起，俟欲購買毒品海洛因或甲基安非他命者以附表所示之行動電話或市內電話撥打上開行動電話之門號，與丁○○聯繫所欲購買毒品之數量及金額，並約定交易地點後，隨即於如附表所示之時間，由丁○○攜帶供以販賣之海洛因或甲基安非他命前往所約定如附表所示之交易地點，，以附表所示之金額，交付販賣予如附表所示「販賣對象」欄所載之庚○○、壬○○、戊○○、乙○○、丙○、己○○、辛○○、甲○○等人（詳細之販賣時間、交易地點、販賣數量、次數、金額及販賣所得，均見附表所示）。嗣因警對丁○○使用之上開行動電話實施通訊監察而獲悉上情，乃於九十六年四月十三日下午五時三十分許，持本院核發之搜索票前往丁○○位於彰化縣芳苑鄉○○村○○路五四五號住處搜索，當場扣得丁○○所有供販賣第一級毒品海洛因聯繫用之ＣＫＴ廠牌行動電話一支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡一張，序號000000000000000號）。

二、案經彰化縣警察局芳苑分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之五分別定有明文。本件證人庚○○、壬○○、戊○○、乙○○、丙○、己○○、辛○○、甲○○（即附表所載之「販賣對象」）等於警詢中之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，然因被告及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院復審酌該言詞陳述均係由證人出於自由意識而陳述，並無非法取證之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，認上開證人於警詢之陳述，得採為認定本件犯罪事實所憑之證據。另關於證人庚○○、壬○○、戊○○、乙○○、丙○、己○○、辛○○、甲○○等於偵查中向檢察官所為證述，雖係被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，然其等於偵查中向檢察官所為證述，均經具結，且本院審酌該等言詞陳述均係出於證人自由意識下所為之陳述，其等於偵查中之證詞，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，均得採為認定本件犯罪事實所憑之證據，合先敘明。

二、次按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發。通訊保障及監察法第五條第一項第一款、第二項分別定有明文。查本件經員警聲請對於被告丁○○所持用之門號0000000000、0000000000號號行動電話實施通訊監察，再經臺灣彰化地方法院檢察署核准在案，此有詳載聲監案號、案由、監察電話、對象之臺灣彰化地方法院檢察署通訊監察書（見彰化縣警察局芳苑分局芳警分偵字第０九六０００六０九三號刑案偵查卷宗）在卷可憑，嗣員警再依通訊監察所得製作通訊監察譯文，而被告及辯護人經本院合法調查並予提示後，對譯文內容亦不爭執，是依法應具有證據能力。

三、訊據被告丁○○矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命之情，辯稱：伊與本案證人聯絡，是因相互間有施用毒品，如果沒有毒品會互相調取，並無金錢交易云云。辯護意旨略以：卷附之通訊監察譯文，確係被告與他人之對話，然其內容並無提及第一級或第二級毒品之買賣，再被告若有販賣毒品之犯行，自應同時擁有磅秤及分裝袋等物，但本件並未扣獲該等物品，另依證人壬○○於警詢中所述可知，被告並未販賣第二級毒品云云。經查：

（一）被告丁○○確有販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實，業據證人即購毒者庚○○、壬○○、戊○○、乙○○、丙○、己○○、辛○○、甲○○等分別於警詢、偵查或本院審理時證述綦詳，並指認無誤（分見彰化縣警察局芳苑分局芳警分偵字第０九六０００六０九三、0000000000號刑案偵查卷宗，九十五年度他字第二０二八號卷第七十八、七十九頁【證人庚○○】、第一０二、一０三頁【證人壬○○】、第一二七、一二八頁【證人戊○○】，九十六年度偵字第三七三五號卷第五

十、五十一頁【證人乙○○】、第七十八、七十九頁【證人丙○】、第一０二、一０三頁【證人辛○○】、第一三

七、一三八頁【證人己○○】、本院審理卷證人甲○○九十六年六月十三日訊問筆錄、九十六年八月十五日、同年月二十九日審判筆錄【證人庚○○、壬○○、辛○○、戊○○、丙○部分】），並有臺灣彰化地方法院檢察署通訊監察書暨通訊監察譯文、通聯調閱查詢單、全戶戶籍資料查詢結果、證人指認交易地點照片等附卷可稽（見彰化縣警察局芳苑分局芳警分偵字第０九六０００六０九三、0000000000號刑案偵查卷宗），且有被告所有用以連絡販毒事宜之內附門號0000000000號之ＣＫＴ廠牌行動電話一支扣案可佐。又被告販賣甲基安非他命之部分，雖僅有單一證人壬○○之證述，惟參酌通訊監察譯文內容，九十五年十一月五日上午八時零二分被告與證人之通話中，證人曾要求「是要砂石，不要蛤仔」，被告答稱「砂石500沒辦法，至少要1才可以」等語，而「砂石」、「蛤仔」據證人壬○○之證詞，分別代表「甲基安非他命」、「海洛因」，則由上開通訊監察譯文內容，可明確看出被告與證人壬○○間，確有第二級毒品甲基安非他命之交易存在。

（二）雖證人乙○○、己○○、甲○○嗣於本院審理時均翻異前詞，否認曾向被告購買毒品海洛因，證人乙○○並證稱伊係向被告購買蛤蠣或買魚云云，證人己○○證稱伊係向被告購買蝦子、高麗菜云云，證人甲○○證稱伊於警詢中所述係被警察誘導，又伊在電話稱要「一千」或「玩五百」等語，係指玩撲克牌一局「一千」或打麻將一底「五百」云云。惟查，證人乙○○、己○○、甲○○於警詢及偵查中，均明確指認渠等係向綽號「阿東」之被告謝金東購買毒品海洛因，並詳述渠等如何與被告聯繫毒品交易，且上開證人均有施用海洛因之習性，業經渠等坦認在卷，當明知海洛因洛因價格昂貴，復為政府極力查緝，且販賣海洛因之法定刑度為死刑、無期徒刑，刑責甚重，渠等若無向被告買受毒品之事，豈會指述被告確有販賣之情，再者，由卷附之通訊監察譯文觀之，以被告與證人間聯繫之密集程度，上開證人與被告聯繫內容均屬毒品買賣事宜，非僅單純蛤蠣或魚、蝦之買賣，另證人甲○○與被告間之通訊內容，其中甚多暗語，若非甲○○之解釋說明，員警何能以誘導方式使甲○○回答得如此詳盡，是由上述各情，可知證人乙○○、己○○、甲○○三人嗣後於本院審理時之證述，無非係為迴護被告之詞，當不足採信。

（三）又關於被告販賣毒品予犯罪事實所載之購毒者，其次數及金額，係依據上開證人於警詢或偵訊中或本院審理時之證述，若無法確認次數或金額者，從有利被告之認定，酌定以最低之次數或金額。應再說明者，乃：①證人壬○○於警詢及偵查中證稱向被告購買海洛因及甲基安非他命之次數，與本院審理時證稱之次數，略有不同，惟本院審酌證人於警詢及同日偵查中，就購買之時間、次數及金額均較詳盡明確，本院認證人於警詢及偵查中之證述自較可採，並參酌證人與被告之通訊監察內容，乃認證人向被告購買海洛因之次數為三十次，每次為新台幣（下同）五百元，購買甲基安非他命之次數為四次，每次五百元。②證人乙○○於警詢及偵查中證稱與被告交易海洛因約十多次，每次金額約五百元至三千元不等，復參酌其與被告之通訊監察內容，認其與被告交易次數為十次，其中於九十五年十一月十五日交易金額為三千元、同年月三、七、八日各為二千元、同年月十六、十八及十二月十二日各為一千元、其餘三次均為五百元。③證人丙○於警詢及偵查中證稱與被告交易海洛因約十多次，每次金額約五百元至二千元不等，復參酌其與被告之通訊監察內容，認其與被告交易次數為十次，其中於九十五年十一月二日上午交易金額為一千五百元、同日下午為二千元、同年月三日上午為一千元、同日下午為一千五百元、同年十二月十日為一千元、其餘五次均為五百元。④證人甲○○於警詢中證述向被告購買海洛因約十幾次，每次五百元至一千元不等，且其中一次購買半錢一萬五千元，復於偵查中具結證稱向被告購買海洛因數十次，交易金額五百元至一千元不等，則從有利被告之認定，本院認定證人與被告交易次數為十次，又參酌證人與被告之通訊監察內容，僅九十五年十二月十三日之購買金額為一千元，其餘多為五百元或未顯示價格，本院乃認證人甲○○與被告之交易金額，一次為一萬五千元，一次為一千元，其餘均為五百元。

（四）復參諸海洛因及甲基安非他命價格昂貴，為政府明令禁止非法持有、買賣之毒品，且販賣海洛因之法定刑度為死刑、無期徒刑，刑責甚重，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝，而海洛因更可以葡萄糖粉末等稀釋純度，增減份量，是以每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論。是以販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，是販賣者倘非無利可圖，自無甘冒違法重責而從事原價交易之理。本件雖因證人等無法明確指明其等所購買之海洛因或甲基安非他命每包重量係多少，本院亦未能明確查出被告丁○○販入售出之價差、量差，然依前揭說明，被告倘非具營利意圖，衡情其自可對上揭購毒者告知毒品之購買來源，由上揭購毒者自行前往購買已足，當無必要多次與上揭購毒者以現金之方式交易，被告顯具有意圖營利販賣海洛因及甲基安非他命之犯意，亦堪認定。綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開販賣毒品海洛因及甲基安非他命之犯行，均堪認定，應予依法論科。

四、按毒品危害防制條例第二條第二項第一款及第二款規定，海洛因及甲基安非他命分別係屬列管之第一級毒品及第二級毒品，不得非法持有及販賣。是核被告丁○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品海洛因罪及同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告為販賣而持有毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。再刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，躺依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等即具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院九十五年度台上字第一０七九號判決足資參照）；而販毒者於購入毒品後，其罪固已成立，惟其為牟暴利，必於分裝後，再於密接時空下反覆為出售行為，是毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一、二級毒品罪，本質上即具有反覆性，參照上開判決意旨，行為人縱在密接之一定時間及空間內反覆從事毒品之販賣，於行為概念上，應認為係包括一罪，是被告多次販賣第一、二級毒品，仍應各以一罪論。又被告所犯上開販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪二罪間，分別係基於各別之犯意，且罪名互異、行為互殊，應予分論併罰。再被告前於八十九年七月二十六日，因販賣第二級毒品案件，經本院以八十九年度訴字第五八號判處有期徒刑四年確定，又因施用毒品案件，經本院以九十年度訴字第四一四號判處有期徒刑十月確定，二案接續執行後，於九十四年十二月十四日縮短刑期假釋期滿未經撤銷假釋而視為執行完畢，此有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受此有期徒刑執行完畢後，五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，各應依刑法第四十七條第一項之規定論以累犯，惟販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑部分，販賣第二級毒品法定本刑為無期徒刑部分，依法即不得再加重其刑。末查，被告販賣第一、二級毒品，犯罪動機固屬不良，然觀諸卷附之通訊監察內容及相關證人之證詞，被告販賣毒品之對象有限，期間亦不長久，惡性自不若專以販賣毒品維生之大毒梟者重大，是以被告所犯上開販賣毒品海洛因及甲基安非他命二罪，若科處法定最低刑度仍有過重之虞，尚堪認其犯罪情狀有值憫恕之處，爰均依刑法第五十九條之規定酌減其刑。爰審酌被告所為造成毒品流通氾濫，戕害國民身心健康，對於社會治安負面影響甚鉅，及其犯罪之方法、手段，販賣毒品之次數、金額，暨其犯後否認犯行，態度不佳等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並依法分別諭知禠奪公權八年、二年，及定應執行刑，以資懲儆。

五、扣案之ＣＫＴ廠牌行動電話一支（序號000000000000000號），係被告所有供其販賣第一級毒品海洛因所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，宣告沒收之；至被告販賣第二級毒品甲基安非他命部分，參照卷附之通訊監察譯文，交易情形僅於0000000000號門號通訊監察過程中出現，而該門號有無使用扣案之ＣＫＴ廠牌行動電話不明，卷內亦無證據證實，是扣案行動電話，應非被告販賣第二級毒品之犯罪工具；又被告另用以對外聯繫販毒使用之0000000000號門號，因未扣案，亦無法查明被告有無以扣案之行動電話或以何行動電話使用，自難併依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收或追徵其價格。再按毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院九十一年度台上字第二四一九號判決意旨參照）。查本件被告販賣第一級毒品海洛因所得之對價為七萬一千一百元，販賣第二級毒品甲基安非他命所得之對價為二千元，雖均未扣案，然依上開說明及毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，仍應均予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至同時扣案之門號0000000000號ＳＩＭ卡一張，依國內電信公司定型化契約之約定，該ＳＩＭ卡之所有權仍屬電信公司所有，申請人僅因承租門號而取得使用權，非屬被告所有之物，且非屬違禁物，核與沒收之要件不符，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十九條、第三十七條第二項、第五十一條第五款，判決如主文。

本案經檢察官廖偉志到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。