臺灣彰化地方法院96年度訴字第928號

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　 96年度訴字第928號

公訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

子○○

選任辯護人

王能幸律師

被告

辛○○

選任辯護人

張益隆律師

被告

己○○

選任辯護人

張奕群律師

被告

丑○○

選任辯護人

張崇哲律師

選任辯護人

張仕融律師

選任辯護人

楊佳勳律師

被告

庚○○

被告

巳○○

共同選任辯護人

張益隆律師

被告

卯○○

被告

辰○○

共同選任辯護人

癸○○律師

　　　　　　黃俊昇律師

上列被告等因貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第4400號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：

（一）被告子○○自民國（下同）87年3 月1 日至95年2 月28日擔任彰化縣埤頭鄉長，依法負責督導、綜理埤頭鄉公所業務，並於埤頭鄉公所經辦各項公用工程之發包過程時，對於無需經公開招標而得逕行通知廠商比價、議價之公用工程，有指定廠商比價之決策權限。而被告辛○○係該公所主任秘書，負責襄助鄉長綜理埤頭鄉公所上揭業務。被告己○○則係該公所建設課長負責審核、綜理有關工程建設、建築管理、工商管理、都市○○○路燈管理等業務，其中工程建設部分，包含施工地點之勘查、設計、編列工程概算、受理申報開工、施工、監工、驗收及結算等業務。被告丑○○係該公所之建設課技士，負責公用工程地點勘察、編列工程概算受理申報開工、施工、監工、驗收及結算等業務。被告庚○○於84 年 至91年7 月間，在埤頭鄉公所擔任秘書室主任，而被告巳○○則係該公所秘書室課員，均負責辦理工程招標、通知比價、販售標單、開標、製作開標紀錄及退還押標金等業務。均係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員。另被告卯○○係肇益土木包工業（下稱肇益土木）負責人，被告辰○○係肇益營造有限公司（下稱肇益營造）負責人（卯○○長子），楊麗卿係山富土木包工業（下稱山富土木）負責人（卯○○長女，89年間同時任職於肇益營造），楊建元（另經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）係吉益營造有限公司負責人（卯○○之姪子，其父楊肇祺與卯○○同係肇益營造董事及股東，下稱吉益營造）【前揭4 間公司於84、85年間之實際負責人為被告卯○○及被告辰○○】，王益水係彰水土木包工業（下稱彰水土木）負責人，張淑惠係三禾營造有限公司（下稱三禾營造）負責人，黃正田係正光土木包工業（下稱正光土木）負責人，戊○○係于慶土木包工業（下稱于慶土木）負責人，游琇米係伸都營造有限公司（下稱伸都營造）負責人，王見員係南興營造有限公司（下稱南興營造）負責人（與前述彰水土木負責人王益水且為父子關係），以上肇益土木等10間公司統稱「肇益集團」，另謝美玲係肇益營造負責人即被告辰○○之配偶，負責「肇益集團」之會計、出納業務，亦係吉益營造之董事，而蔡依蓉、楊翠娟及壬○○係該集團職員，負責購買、製作標單、投遞標單及繳納空污費等事務；而乙○○、丙○○為順榮營造股份有限公司（下稱順榮營造，該公司已於90年間解散）之共同負責人、洪木昆係詮程營造工程有限公司（下稱詮程營造）負責人、丁○○係合慶土木包工業（下稱合慶土木）負責人、施政利（與丁○○係父子關係）係良升營造有限公司（下稱良升營造）負責人、梁立賢係良太營造有限公司（下稱良太公司）負責人、梁立仁（與梁立賢係兄弟關係）係輔泰營造有限公司（下稱輔泰營造）負責人、吳瑞鑾係建彰營造有限公司（下稱建彰營造）負責人、吳漢邦係慶阜營造有限公司（下稱慶阜營造）負責人、沈文雅（乙○○胞妹）、施小惠（乙○○弟媳）、沈玉郎、陳麗芬及詹秉偉均係順榮營造職員，分別負責工地業務、申購工程押標金、製作標單、投寄標單、工地主任等業務、吳錦銘係宏彬工程行職員，提供帳戶供順榮、詮程等營造公司存、提工程押標金（上開順榮營造等8 間公司統稱「順榮集團」）。

（二）於88年間，行政院所屬各相關單位核定補助彰化縣埤頭鄉公所辦理如附表1 、2 所示之公用工程建設，被告卯○○、被告辰○○，及丙○○及乙○○為能順利承包上開工程，先分別透過時任立法委員之游月霞及陳進丁居間協調行政院經濟部水資源局等單位同意補助如附表1 、2 所示之工程款後，再推由游月霞及陳進丁分別偕同游佳諭及陳瑞斌，在不詳地點，推由游佳諭及陳瑞斌分別將肇益土木、肇益營造、山富土木、吉益營造（前述4 家廠商於88、89年間均由被告卯○○及被告辰○○實際經營，屬家族企業，該四家廠商名單由游月霞提供）及順榮營造（由陳進丁提供）之廠商名單交付予子○○，徵得被告子○○同意後，即由被告子○○指示被告辛○○、庚○○、巳○○、己○○及丑○○配合辦理，渠等即自88 年5 月間起至89年7月間止，共同基於明知為不實事項而登載於職務上所掌之公文書之概括犯意聯絡，先由被告卯○○及辰○○委請和信工程顧問公司負責人甲○○將附表1 所示工程之工程預算書製作後交由被告子○○，被告子○○再轉交予被告己○○及被告丑○○等人，用以向前述水資源局申請工程款補助、核定底價及辦理發包程序，再於附表1 、2 所示工程之開標過程中，為虛偽不實之比價程序，再推由被告巳○○於其職務上所掌管之開（決）標紀錄表之公文書上登載不實之比價紀錄，完成形式上之比價及開標程序，足以生損害於其他具有投標資格之廠商及埤頭鄉公所對投標資格管理之正確性，詳細行為過程如下：

1.被告卯○○及辰○○為圖順利標得附表1 所示之工程，及增加施作前述公用工程所得利潤，先以每件工程9 萬餘元之價格（約佔工程總額1%）委請設在彰化縣員林鎮○○里○○街123 巷76號之「和信工程顧問公司」負責人甲○○設計附表1 所示工程之工程預算書後，交由被告子○○轉交予被告辛○○、己○○及丑○○等人逐級用印，完成形式上符合該公所自行設計之樣態，再由被告丑○○製作簽呈並檢附前述工程預算書，經被告己○○、辛○○及子○○等人核准後，用以向前述水資源局申請工程款補助、核定底價及辦理發包程序。

2.被告卯○○及辰○○先向實際均無參與投標意願，僅係礙於人情而將證件出借之彰水土木負責人王益水、三禾營造負責人張淑惠、正光土木負責人黃正田、于慶土木負責人戊○○、伸都營造負責人游琇米及南興營造負責人王見員等人借用各該營造廠商之牌照（包含同業公會會員證、營利事業登記證等）。另乙○○及丙○○先向實際均無參與投標意願，僅係礙於人情而將證件出借之詮程營造負責人洪木昆、合慶土木及良升營造之實際負責人丁○○、良太營造負責人梁立賢、輔泰營造負責人梁立仁、建彰營造負責人吳瑞鑾、慶阜營造負責人吳漢邦等人借用各該營造廠商之牌照（包含同業公會會員證、營利事業登記證等）。

3.次由被告子○○依照與被告卯○○、辰○○，及乙○○、丙○○之約定，而親自或委由被告辛○○指定附表1 、2所示之工程，由肇益土木、順榮營造或前述由被告卯○○、被告辰○○，及乙○○及丙○○分別借得牌照之營造廠商參與投標，再由被告巳○○依指示通知上開廠商前來購買標單。嗣被告卯○○、被告辰○○，及乙○○、丙○○分別接獲通知後，即親自或指派不知情之謝美玲、壬○○（上開2 人為肇益集團成員）、施小惠（丙○○之妻）、陳麗芬及詹秉偉（上開3人屬順榮集團成員）等人，至埤頭鄉公所向被告巳○○購買3份標單，再由被告卯○○或乙○○、丙○○親自或指派不知情之謝美玲、壬○○、施小惠、陳麗芬及詹秉偉等人，以肇益土木或順榮營造或被告卯○○、被告辰○○，及乙○○、丙○○上開借得牌照之營造廠商名義填寫標單，之後再由被告卯○○、被告辰○○，及乙○○或丙○○攜至各該廠商營業處所用印，再連同各該投標廠商之同業公會會員證影本、營利事業登記證影本等資料置入投標袋內，親自或指派不知情之謝美玲、壬○○、施小惠、陳麗芬及詹秉偉等人，以郵寄或親赴埤頭鄉公所之方式投遞標單，並先行墊付押標金。

4.迨於如附表1、2所示之開標日，被告子○○、辛○○、己○○、庚○○及巳○○於開標過程中，均明知如附表1、2所示投標廠商，除肇益土木及順榮營造外，其餘廠商實際上均無投標之意願，係由被告卯○○、辰○○，及乙○○、丙○○借用該等廠商之牌照參與投標，比價過程均係虛偽不實，依法均應不予開標，惟竟均仍予以開標，使被告卯○○、辰○○，及乙○○、丙○○得以分以肇益土木、順榮營造或其他如附表1、2所示廠商名義及價額標得附表1、2所示之工程（得標廠商詳如附表1、2所示，而即使非由肇益土木及順榮營造以自身名義得標，實際上附表1、2所示工程均全部由肇益土木承作，附表2 所示工程均全部由順榮營造承作），之後再推由被告巳○○於其職務上所掌管之開（決）標紀錄表之公文書上登載不實之比價紀錄，足以生損害於其他具有投標資格之廠商及埤頭鄉公所對投標資格管理之正確性。被告子○○、辛○○、己○○、庚○○、巳○○、丑○○共同基於對主管或監督之事務，直接圖私人不法利益之概括犯意聯絡，於附表1、2所示工程之開標過程中，為虛偽不實之比價程序，而圖利如附表所示之私人，致使各得標之公司或商號，獲取承包工程決標價扣除施作成本之不法利益；另附表1、2所示之工程開標後，卯○○、辰○○、乙○○、丙○○等人即親自或指派不知情之謝美玲、壬○○、施小惠及詹秉偉持該等不實之開（決）標文件，前往埤頭鄉公所建設科、發包中心等各單位行使，並向丑○○或巳○○領回未得標廠商之押標金。

（三）因認被告子○○、辛○○、己○○、丑○○、庚○○、巳○○、卯○○、辰○○（下稱被告子○○等8 人）均涉犯刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實事項於公文書罪嫌，及90 年11月7日修正前貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例意旨參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。

（一）關於被告子○○等8 人均涉犯刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實事項於公文書罪嫌部分：

1.本件公訴人認被告子○○等8人涉有前開犯刑法第216條、第213 條之行使公務員登載不實事項於公文書罪嫌，無非係以被告子○○、辛○○、己○○、丑○○、庚○○、巳○○、辰○○均不否認於如起訴書所載之時間，擔任如起訴書所載之職務、工作；且被告子○○於警、偵訊時坦承：如附表1、2所示之工程經費分別係透過當時之立法委員游月霞、陳進丁，向經濟部或交通部爭取而得，游月霞、陳進丁嗣後並分別交付肇益集團、順榮集團之名單供被告子○○批示作為比價之廠商，如附表1 所示之工程係由肇益集團人員支付設計費用；被告辛○○於警、偵訊時坦承：如附表1、2所示指定3 家廠商比價之公文，確實為其依被告子○○之指示所批示；被告己○○於警、偵訊中證稱：如附表1、2所示之工程均由被告庚○○、巳○○辦理招標、通知比價、販售標單、製作開標紀錄、退還押標金，被告子○○曾向其表示如附表1、2所示之工程係要交由爭取預算之民意代表所指定之廠商施作，被告丑○○、辛○○、庚○○、巳○○對於如附表1、2所示工程之施作廠商於決標前已內定均屬知情；被告丑○○於警、偵訊中坦認：其曾以正式簽呈向被告子○○表示肇益集團及順榮集團得標之頻率過高，恐有未妥，然被告子○○仍批示以限制性招標方式辦理，又其曾告知如附表1 所示工程之設計人員甲○○，得向委託甲○○設計之人請領設計費用；被告庚○○、巳○○於警、偵訊時供稱：如附表1、2所示之工程未得標廠商提出之退還押標金申請單上，並未填寫存款行庫之戶名及帳號等資料，且開標後，得標廠商人員持未得標廠商之大小章將未得標廠商之押標金領回；被告辰○○、證人楊建元於警、偵訊中陳稱：因為被告卯○○、寅○○輔選游月霞有功，故游月霞爭取如附表1 所示之工程經費成功後，乃提供包含肇益營造在內之3 家廠商名單，供埤頭鄉公所作為指定比價之參考；證人戊○○、王益水、王見員於警、偵訊中分別證稱：其等所經營之于慶土木、彰水土木、南興營造均不曾收過埤頭鄉公所之比價通知書、亦不曾參與系爭標案，其等乃將公司之大、小章交由肇益營造負責人，代為填寫標單後投標；證人丁○○、吳瑞鑾、梁立仁、吳漢邦、洪木昆於警詢中分別證述：其等所經營之合慶土木、建彰營造、輔泰營造、慶阜營造、詮程營造均不曾收過埤頭鄉公所之比價通知書、亦不曾參與系爭標案，其等乃將公司之大、小章交由順榮營造負責人，代為填寫標單後投標；證人丙○○、乙○○於警、偵訊中證言：其等共同經營順榮營造，曾就附表2 所示之工程覓得陪標廠商後，代為製作陪標廠商之標單、送往埤頭鄉公所，而為圍標之行為，且開標後，代為領取未得標廠商得領回之押標金；證人甲○○於警、偵訊中證稱：被告丑○○及寅○○均曾陪同會勘如附表1 所示之工程工地現場，且被告丑○○曾表示設計費約為工程款之1%，可直接向承包商領取，寅○○事後則表示設計費得向卯○○請領；證人游佳諭、陳瑞斌於偵訊中分別證述：如附表1、2所示之工程，分別係當時之立法委員游月霞、陳進丁協助埤頭鄉公所爭取而來；證人寅○○於偵訊中證言：其經營之正光土木不曾與肇益營造競標工程，僅在肇益營造得標工程後，承包肇益公司之土方工程；與被告丑○○簽請被告己○○、辛○○、子○○就日後公共工程是否應盡量以公開招標方式辦理之簽呈、埤頭鄉公所88 年7月21日88埤鄉建字第6683號函、89年4月5日埤鄉建字第2603號函、行政院主計處88 年12月16日臺88處忠三字第13130號函、經濟部水資源局89 年1月10日經（89）水資四字第8900000070號函、89 年3月28日經（89）水資四字第8900400381號函、89 年5月26日經（89）水資四字第8900006072號函、經濟部89 年4月26日經（89）水字第89252395號函等文件為主要論據。

2.訊據被告子○○、辛○○、己○○、丑○○、庚○○、巳○○、辰○○固均不否認擔任如起訴書所載之職務、工作，然均堅詞否認有何犯刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實事項於公文書罪嫌，分別辯稱如下所述：

（1）被告子○○及其選任辯護人辯稱：被告子○○因鄉內排水設施不良，委請當時之立法委員游月霞、陳進丁至現場查看後，爭取經費，嗣後經濟部水資源局核定工程總金額新臺幣（下同）2,000萬元，並經行政院核定後，同意在總金額不變之原則下，將10件工程變更為20件工程，被告子○○並無規避政府採購法中辦理公告金額以上之公用工程，須以公開方式辦理之規定之情事；被告子○○係為了替公所省下90多萬元之設計監造費用，且認為系爭排水工程均係彰化農田水利會之相關業務，使會委託甲○○義務設計；系爭工程係無須經公開招標、可逕行通知廠商比價議價之公用工程，鄉長本有指定廠商議價之決策權限，依88年5月施行之政府採購法第18條第4項規定，被告子○○得邀請2家以上廠商比價，或僅邀請1家廠商議價，惟被告子○○卻係由土木工會、營造公會會員名冊中，遴選超過前開法規規定廠商家數之3 家優良廠商辦理，其並未事前知悉系爭工程最後之得標廠商，亦不知有內定施工廠商之情事；且被告巳○○依職責通知每件工程3 家廠商比價，再依投標廠商填寫之金額，記載於決標紀錄表，並無任何不實，被告子○○亦無成立行使公務員登載不實事項於公文書罪共犯之可言。

（2）被告辛○○及其選任辯護人辯稱：被告辛○○係於89年4月1日至91年3月1日期間擔任埤頭鄉公所主任秘書；被告己○○於偵訊中雖稱被告辛○○應該會知道招標之廠商中有內定之情形等語，但顯係被告己○○個人之意見或臆測之詞，不得作為證據，況被告己○○於本院準備程序中陳述：其並不知悉系爭工程有內定廠商之情事，也不曾說過系爭工程有內定之情形，更不曾說過被告辛○○事先知悉內定名單，故系爭工程招標廠商是否內定，係屬未明；又被告辛○○係秘書室人員，並非建設課人員，並無起訴書所載曾陪同當時立法委員游月霞、陳進丁至系爭工程現場勘查之可能，縱被告辛○○知悉系爭工程經費係分別由當時立法委員游月霞、陳進丁爭取而得，亦無法逕推論其即知悉招標廠商有何內定及陪標之情事，兩者並無直接或間接之關聯性；再被告辛○○係依據被告子○○之指示及相關招標程序辦理，並不該當「明知」公務員登載事項為不實之要件，且依當時實際情形而為投標之記載，亦無不實之可言。

（3）被告己○○及其選任辯護人辯稱：被告己○○並未負責辦理招標作業，並無在招標作業時虛偽記載於公文書之行為；且被告己○○並未在開標現場，建設課亦非發包之單位，被告己○○無從事前知悉廠商圍標與否，也無權責停止開標之作業，再縱使被告己○○事前知情，亦非該當實施或實行，無從與本案其餘被告成立共犯關係；又甲○○並未透過被告己○○交付工程之設計圖、預算書與鄉公所，建設課依鄉長指示向經濟部請求補助時，亦不需附設計圖或預算書，故不得以被告己○○主管之建設課申請補助，即認定被告己○○具有共犯之行為；起訴書證據清單編號18所指之簽呈係系爭工程決標後1 年後，建設課未免受無端牽連及困擾，始為之，並非被告己○○因知悉起訴書所指圍標一情後，始為之。

（4）被告丑○○及其選任辯護人辯稱：本件所涉工程之發包、採限制性招標，及通知何廠商前來比價、議價，全由被告子○○主導，被告丑○○就廠商是否內定、廠商與被告子○○間有何關係、甲○○與被告子○○間有何關係等節均不知情，被告丑○○係在系爭工程已由廠商得標後，看到契約書時，發現得標廠商有過度集中之現象，且該現象造成建設設計課執行上之困擾，始於90年5月23日上簽呈表示，希望往後100萬元以下之工程，亦能以上網招標之方式辦理；被告己○○於偵訊時所稱：被告丑○○應該知道鄉長的意思是誰爭取來的工程就給誰施作等語，依本院準備程序勘驗後可知，純係被告己○○為了配合檢察官之訊問，而為之個人意見與臆測之詞，並無證據能力；又開（決）標紀錄表上之比價紀錄，無法用以證明參與比價廠商名義人是否意欲參與投標，且本件系爭工程之開（決）標紀錄表上所登載之參與比價廠商名義人、投標價格等資料，核與各參與競標廠商所書寫之資料兩相符合，無何登載不實可言，再經列席人、監標人、主持人簽名見證程序之進行，亦應推認比價程序真實進行，參以本案不能證明比價或招標紀錄在形式上有何其他足生損害之不真切或不存在之虛偽登載；復發包、招標、開（決）標及簽約等事宜，並非被告丑○○業務所職掌，其對於何人參與投標並不知情，遑論與被告巳○○共謀於被告巳○○所掌之開（決）標紀錄表上，為虛偽不實之登載。

（5）被告庚○○及其選任辯護人辯稱：被告庚○○係89年4月1日至92 年7月16日期間，擔任埤頭鄉公所秘書室主任秘書；被告己○○於偵訊中雖稱被告庚○○應該會知道招標之廠商中有內定之情形等語，但顯係被告己○○個人之意見或臆測之詞，不得作為證據，況被告己○○於本院準備程序中陳述：其並不知悉系爭工程有內定廠商之情事，也不曾說過系爭工程有內定之情形，更不曾說過被告庚○○事先知悉內定名單，故系爭工程招標廠商是否內定，係屬未明；又被告庚○○係秘書室人員，並非建設課人員，並無起訴書所載曾陪同當時立法委員游月霞、陳進丁至系爭工程現場勘查之可能，縱被告庚○○知悉系爭工程經費係分別由當時立法委員游月霞、陳進丁爭取而得，亦無法逕推論其即知悉招標廠商有何內定及陪標之情事，兩者並無直接或間接之關聯性；再被告庚○○係依據被告子○○之指示及相關招標程序辦理，並不該當「明知」公務員登載事項為不實之要件，且依當時實際情形而為投標之記載，亦無不實之可言。

（6）被告巳○○及其選任辯護人辯稱：被告己○○於偵訊中雖稱被告巳○○應該會知道招標之廠商中有內定之情形等語，但顯係被告己○○個人之意見或臆測之詞，不得作為證據，況被告己○○於本院準備程序中陳述：其並不知悉系爭工程有內定廠商之情事，也不曾說過系爭工程有內定之情形，更不曾說過被告巳○○事先知悉內定名單，故系爭工程招標廠商是否內定，係屬未明；又被告巳○○係秘書室人員，並非建設課人員，並無起訴書所載曾陪同當時立法委員游月霞、陳進丁至系爭工程現場勘查之可能，縱被告巳○○知悉系爭工程經費係分別由當時立法委員游月霞、陳進丁爭取而得，亦無法逕推論其即知悉招標廠商有何內定及陪標之情事，兩者並無直接或間接之關聯性；再被告巳○○係依據被告子○○之指示及相關招標程序辦理，並不該當「明知」公務員登載事項為不實之要件，且依當時實際情形而為投標之記載，亦無不實之可言；復被告巳○○所負責之標單販售工作，並非如起訴書所載同時售出及入帳33份標單，而係為了節省作業流程，於不同時間售出標單後，每3日始填具公庫收入繳款書結帳1次。

（7）被告卯○○及其選任辯護人辯稱：被告卯○○於85、86年起即將公司實際業務交由被告辰○○負責，並未參與肇益土木、肇益營造、吉益營造、山富土木之經營；被告子○○、辛○○、己○○、丑○○、庚○○、巳○○均未提及就附表1 之工程，有與被告卯○○為任何之聯絡，是被告卯○○難認就行使公務員登載不實事項於公文書罪，與同案其餘被告有何犯意之聯絡、行為之分擔；縱被告卯○○代為為其子公司之職員蔡依蓉委請律師陪同應訊，亦屬事理之常，尚難逕推認被告卯○○仍有參與公司之經營。

（8）被告辰○○及其選任辯護人辯稱：被告辰○○雖曾就1件工程提供3家廠商名單予當時之立法委員游月霞，請游月霞向埤頭鄉公所提出建議，但被告子○○堅持不得同時指定，只得指定1 家；又正光土木、伸都營造、三禾營造均係自行投標，並未有借牌或陪標之情形；南興營造、彰水土木、于慶土木於88、89年間參加埤頭鄉公所投標之案件，共有30多件，故其等負責人均稱沒有收到招標文件、未購買押標金、未填過投標文件、很少做埤頭鄉公所工程云云，均不可採，其等應係自行投標、沒有借牌、陪標之情形；再本案所有參與投標之廠商均係出於個別獨立參與競標之真意而為之，其開標紀錄並無不實可言。

3.經查：

（1）按刑法第213 條之登載不實罪，以公務員所登載不實之事項出於明知為前提要件，所謂明知，係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難繩以該條之罪（最高法院46年臺上字第377號、69年臺上字第595號判例意旨參照）。次按以自己犯罪之意思並參與犯罪構成要件之行為者，為共同正犯；又以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯（最高法院48年臺上字第1163 號、司法院大法官釋字第109號解釋參照），是共同正犯之成立，以犯罪人具有「以自己共同犯罪之意思」而參與為要件。再按「某甲用乙名義投標，既係事前商得乙之同意，並經乙將名章交甲使用，已難謂為不實。」、「某甲商得某乙之同意，用其名義夥向某地方法院民事執行處，標買查封債務人某某之土地，並將名章等件交某甲使用，迨公開投標日期，甲即以乙名義投標，蓋用乙名章得標，某甲之此種行為，不成立刑法第214 條之犯罪」，此意旨有最高法院90年度臺上字第5072號判決、64年7月1日64年度第3次刑事庭會議決議、53 年11月30日刑庭庭推總會決議可資參照。復按比價或招標紀錄表本質上僅係屬於一種行政程序上之證明資格，主要乃係用以證明各件工程發包已經過有廠商比價或公開招標之作業程序過程，始交由投標最低之得標廠商承攬之程序證明，至於參與比價廠商名義人，有無欲為真正投標之意思，則係屬已入於實質上之內層次問題，亦不能僅以程序上之比價紀錄表資料來證明之，故比價紀錄表所登載之內容，有無已足生損害之不實情事，亦僅須要為形式之稽查即可，並不必要進入於實質上審認之層次探究之。

（2）本案起訴書附表所載之公用工程，比價或招標紀錄表之登載內容，乃係表示已有廠商之比價程序經過，包括工程係屬於第幾次比價，再登列各廠商名稱、標價、順位、得標等，既經列席人、監標人、主持人簽名見證程序之進行，應推認程序真實，雖此等比價資料均僅為達渠等指定由特定廠商得標工程之目的，惟就形式上言，本案起訴書附表各項公用工程之比價或招標紀錄表上所登載之參與比價廠商名義人、投標價格等資料，核與各參與競標廠商所書寫之資料兩相符合，無何登載不實可言；且業經列席人、監標人、主持人簽名見證程序之進行，亦應推認比價程序真實進行；再肇益集團借用于慶土木、彰水土木、南興營造之名義投標，及順榮集團借用良升營造、建彰營造、輔泰營造、慶阜營造、詮程營造之名義投標，肇益集團、順榮集團均係在借牌公司負責人概括授權之前提下，填寫標單、比價單上之底價，據證人戊○○、王益水、王見員、丁○○、吳瑞鑾、粱立仁、吳漢邦、洪木昆於警詢、偵訊中證述明確，衡諸投標者就標單上底價之記載本即有自由決定之權，故無所謂真實與否之問題（臺灣高等法院臺中分院92年度上訴字第2261號判決意旨可參）；復本案又不能證明比價或招標紀錄在形式上有何其他足生損害之不真切或不存在之虛偽不實登載，是負責投、開標業務之被告巳○○將各廠商之投標金額填載於開標紀錄中，尚與刑法第213條之公務員登載不實事項於公文書罪構成要件有間。此外，復查無其他積極證據足資證明被告巳○○有何公務員登載不實事項於公文書之犯行，不能證明被告巳○○此等部分之犯罪，自應為無罪之判決。

（3）被告子○○、辛○○、己○○、丑○○、庚○○並未直接參與系爭工程投、開標之業務，有彰化縣各鄉鎮所分層負責明細表、彰化縣埤頭鄉公所分層負責明細表附卷可稽（見本院96年度訴字第928號卷一第260-268頁），亦據被告子○○等8 人自承在卷，縱因業務相關之聯繫，而與被告巳○○有所接觸，亦因被告巳○○之行為難以該當刑法第213 條公務員登載不實事項於公文書罪之構成要件，而無法成立與被告巳○○犯意聯絡、行為共同之共同正犯；非公務員之被告卯○○、辰○○，就如附表1 所示之工程，亦尚難依身分犯之規定，與被告巳○○論以共同正犯，均應就該部分，亦諭知為無罪之判決。

（二）關於被告子○○、辛○○、己○○、丑○○、庚○○、巳○○、卯○○、辰○○被訴犯90 年11月7日修正前貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌部分：

1.本件公訴人認被告子○○等8人涉有前開90年11月7日修正前貪污治罪條例第6 條第1項第4款之圖利罪嫌，無非係以被告子○○、辛○○、己○○、丑○○、庚○○、巳○○、辰○○均不否認擔任如起訴書所載之職務、工作；且被告子○○於警、偵訊時坦承：如附表1、2所示之工程經費分別係透過當時之立法委員游月霞、陳進丁，向經濟部或交通部爭取而得，游月霞、陳進丁嗣後並分別交付肇益集團、順榮集團之名單供被告子○○批示作為比價之廠商，如附表1 所示之工程係由肇益集團人員支付設計費用；被告辛○○於警、偵訊時坦承：如附表1、2所示指定3 家廠商比價之公文，確實為其依被告子○○之指示所批示；被告己○○於警、偵訊中證稱：如附表1、2所示之工程均由被告庚○○、巳○○辦理招標、通知比價、販售標單、製作開標紀錄、退還押標金，被告子○○曾向其表示如附表1、2所示之工程係要交由爭取預算之民意代表所指定之廠商施作，被告丑○○、辛○○、庚○○、巳○○對於如附表1、2所示工程之施作廠商於決標前已內定一節均屬知情；被告丑○○於警、偵訊中坦認：其曾以正式簽呈向被告子○○表示肇益集團及順榮集團得標之頻率過高，恐有未妥，然被告子○○仍批示以限制性招標方式辦理；又其曾告知如附表1 所示工程之設計人員甲○○，得向委託甲○○設計之人請領設計費用；被告庚○○、巳○○於警、偵訊時供稱：如附表1、2所示之工程未得標廠商提出之退還押標金申請單上，並未填寫存款行庫之戶名及帳號等資料，且開標後，得標廠商人員持未得標廠商之大小章將未得標廠商之押標金領回；被告辰○○、證人楊建元於警、偵訊中陳稱：因為被告卯○○、寅○○輔選游月霞有功，故游月霞爭取如附表1 所示之工程經費成功後，乃提供包含肇益營造在內之3 家廠商名單，供埤頭鄉公所作為指定比價之參考；證人戊○○、王益水、王見員於警、偵訊中分別證稱：其等所經營之于慶土木、彰水土木、南興營造均不曾收過埤頭鄉公所之比價通知書、亦不曾參與系爭標案，其等乃將公司之大、小章交由肇益營造負責人，代為填寫標單後投標；證人丁○○、吳瑞鑾、梁立仁、吳漢邦、洪木昆於警詢中分別證述：其等所經營之合慶土木、建彰營造、輔泰營造、慶阜營造、詮程營造均不曾收過埤頭鄉公所之比價通知書、亦不曾參與系爭標案，其等乃將公司之大、小章交由順榮營造負責人，代為填寫標單後投標；證人丙○○、乙○○於警、偵訊中證言：其等共同經營順榮營造，曾就附表2 所示之工程覓得陪標廠商後，代為製作陪標廠商之標單、送往埤頭鄉公所，而為圍標之行為，且開標後，代為領取未得標廠商得領回之押標金；證人甲○○於警、偵訊中證稱：被告丑○○及寅○○均曾陪同會勘如附表1 所示之工程工地現場，且被告丑○○曾表示設計費約為工程款之1%，可直接向承包商領取，寅○○事後則表示設計費得向卯○○請領；證人游佳諭、陳瑞斌於偵訊中分別證述：如附表1、2所示之工程，分別係當時之立法委員游月霞、陳進丁協助埤頭鄉公所爭取而來；證人寅○○於偵訊中證言：其經營之正光土木不曾與肇益營造競標工程，僅在肇益營造得標工程後，承包肇益公司之土方工程；與被告丑○○簽請被告己○○、辛○○、子○○就日後公共工程是否應盡量以公開招標方式辦理之簽呈、埤頭鄉公所88 年7月21日88埤鄉建字第6683號函、89年4月5日埤鄉建字第2603號函、行政院主計處88年12月16日臺88處忠三字第13130號函、經濟部水資源局89年1月10日經（89）水資四字第8900000070 號函、89年3月28日經（89）水資四字第8900400381號函、89 年5月26日經（89）水資四字第8900006072號函、經濟部89 年4月26日經（89）水字第89252395號函等文件，暨肇益集團承包如附表1 所示工程原卷資料、順榮集團承包如附表2 所示工程原卷資料、如附表1 所示工程申請補助公文歷史資料（見臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第4400號卷二第1-24頁）、肇益集團各工程帳目表（見臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第4400號卷二第174-193頁）、92 年度修訂業別之所得額暨同業利潤標準（見臺灣彰化地方法院檢察署96年度他字第522號卷二第259頁）、彰化縣各鄉鎮所分層負責明細表、彰化縣埤頭鄉公所分層負責明細表、本院94年度訴字第705 號刑事判決、彰化縣政府開決標紀錄（見本院94年度訴字第705號卷一第182頁）為主要論據。

2.訊據被告子○○、辛○○、己○○、丑○○、庚○○、巳○○、辰○○固均不否認擔任如起訴書所載之職務、工作，然均堅詞否認有何犯90 年11月7日修正前貪污治罪條例第6 條第1項第4款公務員圖利罪之罪嫌，分別辯稱如下所述：

（1）被告子○○及其選任辯護人辯稱：貪污治罪條例第 6條第1項第4款公務員圖利罪之規定於90年11月17日修正為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，故依修正後之規定，行為人需明知違背法令具備行為人之直接故意因而獲利（圖自己或不法私人利益），始得成罪，本件被告子○○事先不知系爭工程將要交予何廠商施作，亦不知有內定廠商之情事；況公訴人亦認定被告子○○就本件系爭工程並無貪污治罪條例第4 條第1項第3款之事實，即被告子○○並無收取回扣、浮報價額數量及其他舞弊之情事，此外，被告子○○並無圖自己或不法私利之事實，故並不成立貪污治罪條例第6條第1項第4款之公務員圖利罪。

（2）被告辛○○及其選任辯護人辯稱：被告辛○○係於89年4月1日至91年3月1日期間擔任埤頭鄉公所主任秘書；被告己○○於偵訊中雖稱被告辛○○應該會知道招標之廠商中有內定之情形等語，但顯係被告己○○個人之意見或臆測之詞，不得作為證據，況被告己○○於本院準備程序中陳述：其並不知悉系爭工程有內定廠商之情事，也不曾說過系爭工程有內定之情形，更不曾說過被告辛○○事先知悉內定名單，故系爭工程招標廠商是否內定，係屬未明；又被告辛○○係秘書室人員，並非建設課人員，並無起訴書所載曾陪同當時立法委員游月霞、陳進丁至系爭工程現場勘查之可能，縱被告辛○○知悉系爭工程經費係分別由當時立法委員游月霞、陳進丁爭取而得，亦無法逕推論其即知悉招標廠商有何內定及陪標之情事，兩者並無直接或間接之關聯性；再被告辛○○係依據被告子○○之指示及相關招標程序辦理，從來不知辦理上開工程有何違法之處，依構成要件較前法嚴謹、較有利於行為人之90年11月7日修正前貪污治罪條例第6條第1項第4款公務員圖利罪規定，需對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，始成立該罪，綜觀本件全卷，並無任何積極事證足資證明被告辛○○具備知悉系爭工程投標廠商圍標行為之直接故意，且無證據證明被告辛○○獲取何等之不法利益，故被告辛○○既無犯罪之故意意欲與直接故意之明知，亦無該當犯罪之行為，僅係屬刑法第21 條第2項所定，依所屬上級公務員命令而為之職務上行為；復被告辛○○與投標廠商或負責人並無熟識，亦可佐證缺乏圖利他人之犯罪動機。

（3）被告己○○及其選任辯護人辯稱：被告己○○並未負責辦理招標作業，並無在招標作業時圖利之行為；且被告己○○並未在開標現場，建設課亦非發包之單位，被告己○○無從事前知悉廠商圍標與否，也無權責停止開標之作業，再縱使被告己○○事前知情，亦無實施或實行之行為，無從與本案其餘被告成立共犯關係；又甲○○並未透過被告己○○交付工程之設計圖、預算書與鄉公所，建設課依鄉長指示向經濟部請求補助時，亦不需附設計圖或預算書，故不得以被告己○○主管之建設課申請補助，即認定被告己○○具有共犯之行為；起訴書證據清單編號18所指之簽呈係系爭工程決標後1 年後，建設課未免受無端牽連及困擾，始為之，並非被告己○○因知悉起訴書所指圍標一情後，始為之。

（4）被告丑○○及其選任辯護人辯稱：貪污治罪條例係為懲治貪污而設，故該條例之罪均應以圖利私人為必要，貪污治罪條例第4 條第1項第3款所指之其他舞弊情事係屬概括規定，應與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不正當利益者有同等危害性者，方可相提併論，而公務員經辦公用工程舞弊罪（現行貪污治罪條例第6條第1項第4 款），係公務員圖利罪之特別規定，應優先適用，若行為人無主觀上為自己或第三人不法所有之意圖，亦無客觀上舞弊之情事，縱有內定廠商尋找原無意投標之廠商投標，以達得標之目的，惟該內定廠商既係以底價或以下之價格得標，其所獲之工程款應屬承攬工程並依約施工後所獲之合法利益，亦即內定廠商所得之工程款不具不法性，經辦公用工程之公務人員縱明知有圍標情事，故意放水，亦難指其單純放水行為，與貪污治罪條例第4 條第1項第3款所指之其他舞弊行為具有同等之危害性。且由貪污治罪條例第9條、第11 條關於追繳財物、追徵價額及減刑之規定可知，貪污治罪條例所定之舞弊行為所得或圖得之不法利益，應可轉換為財產上之不法利益，並可計算其數額，始與立法意旨相符。公務員對於主管或監督之事務直接或間接圖利之罪，必須有藉由執行或監督公務而為自己或其他人圖取不法利益之意圖，並將該意圖表現於行為，始足當之，而有無此種意圖，並需依憑確實之證據予以認定，不得僅以公務員處理事務失當行為，其結果使人獲得不法利益，即遽以推定該公務員有圖利他人之犯意。本件所涉工程之發包、採限制性招標，及通知何廠商前來比價、議價，全由被告子○○主導，被告丑○○就廠商是否內定、廠商與被告子○○間有何關係、甲○○與被告子○○間有何關係等節均不知情，被告丑○○係在系爭工程已由廠商得標後，看到契約書時，發現得標廠商有過度集中之現象，且該現象造成建設設計課執行上之困擾，始於90年5月23日上簽呈表示，希望往後100萬元以下之工程，亦能以上網招標之方式辦理；被告己○○於偵訊時所稱：被告丑○○應該知道鄉長的意思是誰爭取來的工程就給誰施作等語，依本院準備程序勘驗後可知，純係被告己○○為了配合檢察官之訊問，而為之個人意見與臆測之詞，並無證據能力；又本案系爭公用工程已經行政院公共工程員會鑑定、變更調整，在程序上經由經濟部水資源局召集各相關單位現場會勘及審查，並奉行政院同意在原核定經費2,000 萬元內支應，埤頭鄉公所在程序上並無擅自「不當或不合理分割工程之情形」，該等工程核定之工程款，自無不法可言，且內定廠商係以底價或以下之價格得標，其所獲之工程款應屬承攬工程並依約施工後所獲之合法利益；況公訴人就本案系爭工程之成本若干？利潤若干？利潤是否超過合理利潤，致得標廠商獲有不法暴利？均未舉出具體事證佐之，自應為罪疑有利於被告丑○○之認定。

（5）被告庚○○及其選任辯護人辯稱：被告庚○○係於89年4月1日至92 年7月16日期間，擔任埤頭鄉公所秘書室主任；被告己○○於偵訊中雖稱被告庚○○應該會知道招標之廠商中有內定之情形等語，但顯係被告己○○個人之意見或臆測之詞，不得作為證據，況被告己○○於本院準備程序中陳述：其並不知悉系爭工程有內定廠商之情事，也不曾說過系爭工程有內定之情形，更不曾說過被告庚○○事先知悉內定名單，故系爭工程招標廠商是否內定，係屬未明；又被告庚○○係秘書室人員，並非建設課人員，並無起訴書所載曾陪同當時立法委員游月霞、陳進丁至系爭工程現場勘查之可能，縱被告庚○○知悉系爭工程經費係分別由當時立法委員游月霞、陳進丁爭取而得，亦無法逕推論其即知悉招標廠商有何內定及陪標之情事，兩者並無直接或間接之關聯性；再被告庚○○係依據被告子○○之指示及相關招標程序辦理，從來不知辦理上開工程有何違法之處，依構成要件較前法嚴謹、較有利於行為人之90年11月7日修正前貪污治罪條例第6條第1 項第4 款公務員圖利罪規定，需對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，始成立該罪，綜觀本件全卷，並無任何積極事證足資證明被告庚○○具備知悉系爭工程投標廠商圍標行為之直接故意，且無證據證明被告庚○○獲取何等之不法利益，故被告庚○○既無犯罪之故意意欲與直接故意之明知，亦無該當犯罪之行為，僅係屬刑法第21 條第2項所定，依所屬上級公務員命令而為之職務上行為；復被告庚○○與投標廠商或負責人並無熟識，亦可佐證缺乏圖利他人之犯罪動機。

（6）被告巳○○及其選任辯護人辯稱：被告己○○於偵訊中雖稱被告巳○○應該會知道招標之廠商中有內定之情形等語，但顯係被告己○○個人之意見或臆測之詞，不得作為證據，況被告己○○於本院準備程序中陳述：其並不知悉系爭工程有內定廠商之情事，也不曾說過系爭工程有內定之情形，更不曾說過被告巳○○事先知悉內定名單，故系爭工程招標廠商是否內定，係屬未明；又被告巳○○係秘書室人員，並非建設課人員，應無起訴書所載曾陪同當時立法委員游月霞、陳進丁至系爭工程現場勘查之可能，縱被告巳○○知悉系爭工程經費係分別由當時立法委員游月霞、陳進丁爭取而得，亦無法逕推論其即知悉招標廠商有何內定及陪標之情事，兩者並無直接或間接之關聯性；再被告巳○○係依據被告子○○之指示及相關招標程序辦理，從來不知辦理上開工程有何違法之處，依構成要件較前法嚴謹、較有利於行為人之90 年11月7日修正前貪污治罪條例第6 條第1項第4款公務員圖利罪規定，需對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，始成立該罪，綜觀本件全卷，並無任何積極事證足資證明被告巳○○具備知悉系爭工程投標廠商圍標行為之直接故意，且無證據證明被告巳○○獲取何等之不法利益，故被告巳○○既無犯罪之故意意欲與直接故意之明知，亦無該當犯罪之行為，僅係屬刑法第21條第2 項所定，依所屬上級公務員命令而為之職務上行為；復被告巳○○與投標廠商或負責人並無熟識，亦可佐證缺乏圖利他人之犯罪動機。

（7）被告卯○○及其選任辯護人辯稱：被告卯○○於85、86年起即將公司實際業務交由被告辰○○負責，並未參與肇益土木、肇益營造、吉益營造、山富土木之經營；被告子○○、辛○○、己○○、丑○○、庚○○、巳○○均未提及就附表1 之工程，有與被告卯○○為任何之聯絡，是被告卯○○難認就90 年11月7日修正前貪污治罪條例第6 條第1項第4款之圖利罪，與同案其餘被告有何犯意之聯絡、行為之分擔；縱被告卯○○代為為其子公司之職員蔡依蓉委請律師陪同應訊，亦屬事理之常，尚難逕推認被告卯○○仍有參與公司之經營。

（8）被告辰○○及其選任辯護人辯稱：貪污治罪條例之圖利罪，需以明知違背法令，圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者為要件，承包工程之廠商，本該有合理之利潤，故所謂不法之利益，需扣除合法利潤始足當之，本案經送請行政院公共工程委員會鑑定系爭工程之施作成本，施作成本無從鑑定，則究竟有無利潤？多少利潤？抑合理利潤多少？超出合理利潤是否更有利潤？均無法證明，是被告辰○○所涉90年11月7日修正前貪污治罪條例第6條第1項第4款公務員圖利罪罪嫌亦屬不能證明。

3.經查：

（1）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。貪污治罪條例第6條第1項第4款公務員圖利罪之規定於90年11月7日後修正為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，較修正前之舊條文規定：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者」犯罪構成要件更為嚴謹，較為有利於行為人，故應適用修法後之規定，依修正後之規定，係以「明知違背法令」為要件，應以直接故意為要件；次按公務員對於主管事務圖利罪，必須對於主管之事務有圖利之意思，而表現於行為，始與犯罪構成要件相當，不得僅以公務員所為之失當行為，可能使人獲得不法之利益，遽行推定該公務員自始即有圖利他人之犯意，公務員對於主管或監督之事務直接或間接圖利之罪，必須有藉由執行或監督公務而為自己或他人謀取不法利益之意圖，始足當之，而其有無此種意圖，並須依憑確實之證據予以認定，不能憑空臆斷之意旨（最高法院85年度臺上字第271號、86 年度臺上字第6874號判決意旨參照）。又按貪污治罪條例之圖利罪，需以明知違背法令，圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者為要件，承包工程之廠商，本該有合理之利潤，故所謂不法之利益，需扣除合法利潤始足當之（最高法院93年度臺上字第5609號判決意旨參照）。再按貪污治罪條例係為懲治貪污而設，故凡犯該條例之罪者，其行為自以圖利私人為必要，若公務員經辦公共工程並無圖利私人之意思，除其程度應觸犯刑法上之罪名，依刑法處斷外，要難遽認構成貪污治罪條例之犯罪（最高法院32年永上字第383 號判例可參）。復按貪污治罪條例第4 條第1項第3款之犯罪態樣為「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者」，又貪污治罪條例第4 條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣之所謂回扣，係指依據法令從事公務之人員，就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有，而經辦公用工程浮報價額數量罪，所謂「浮報價額數量」，係指就原價格故為提高，以少報多，從中圖利而言（最高法院75年臺上字第5136號判決意旨參照），該條款既屬公務員之重大貪污行為，且所指之其他舞弊情事係屬概括規定，自應與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不正當利益者有同等危害性方可相提併論，此有最高法院68年臺上字第3736號判決所載「公務員經辦公用工程舞弊罪，係同條例第6條第3款（按即現行貪污治罪條例第6 條第1項第4款）公務員圖利罪之特別規定，尤應優先適用」，及臺灣新竹地方法院52年12月份司法座談會認「所謂舞弊應指財務之弊端而言」等等足參。另按貪污治罪條例第4條第4款所謂其他舞弊情事，係屬概括性補充性規定，例如偷工減料、以劣品冒充上品，以𧸛物代真物等情形，惟無論其態樣如何，均以行為人具有主觀上為自己或第三人不法所有之意圖為要件，如果主觀上難認有此不法意圖，客觀上又無舞弊情事，自難以該罪責相繩，因此縱有內定廠商尋找原無意投標之廠商陪標，以達得標之目的，惟該內定廠商既係以底價或以下之價格得標，其所獲之工程款，應屬承攬工程並依約施工後所獲之合法利益，亦即內定廠商所得之工程款不具不法性，從而經辦公用工程之公務人員，縱明知有圍標情事，故意放水，亦難指其單純放水行為，與貪污治罪條例第4條第1項第3 款所稱之舞弊行為具有等同之危害性（刑事法律專題究【13】第79-81頁可資參照）。

（2）本件被告子○○雖然獲取當時之立法委員游月霞、陳進丁提供之肇益集團、順榮集團名單，供作系爭工程擇定優良廠商參與比價、議價之參考，經證人辰○○證述綦詳（見臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第4400號卷一第91、92頁），亦經被告子○○自承不諱（見臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第4400號卷一第15-24 頁），然系爭工程係屬無須經公開招標、即可逕行通知廠商比價議價之公用工程，鄉長本有指定廠商議價之決策權限，依88 年5月施行之政府採購法第18條第4項規定，被告子○○得邀請2家以上廠商比價，或僅邀請1 家廠商議價，惟被告子○○除了參考上開由當時之立法委員游月霞、陳進丁提供之肇益集團、順榮集團名單外，並由土木工會、營造公會會員名冊中，遴選超過前開法規規定廠商家數之3 家優良廠商辦理，其所為之前揭程序，本屬其職權範圍，對於公共利益亦無損害，並無何不法可言。又被告子○○僅係提出3家優良廠商名單，由該3家廠商依規定比價、議價，並無證據可資證明被告子○○事前知悉系爭工程最後之得標廠商；復知悉參與投標之廠商名單，與知悉該3 家投標廠商間是否互為圍標之謀議，係屬2 事，難以混為一談，亦無法逕為被告子○○知悉肇益集團、順榮集團分別圍標如附表1、2所示系爭工程之推論。再子○○並未告知任何他人關於當時之立法委員游月霞、陳進丁曾分別推薦肇益集團、順榮集團廠商名單一事，據被告子○○陳稱在卷（見本院96年度訴字第928號卷第204頁），核與被告辛○○、己○○、丑○○、庚○○、巳○○於本院準備程序及審理時所為之陳述相符，此外，並無其他證據可證被告辛○○、己○○、丑○○、庚○○、巳○○知悉當時之立法委員游月霞、陳進丁曾分別推薦肇益集團、順榮集團廠商名單予被告子○○一情，堪認被告辛○○、己○○、丑○○、庚○○、巳○○確實對於上情並未知悉，更遑論其等是否知悉系爭工程有何陪標之情無訛。

（3）本件起訴書附表所示工程之成本若干？利潤若干？其利潤是否超逾合理利潤，致使被告子○○等8 人圖得不法暴利？參照刑事訴訟法第161條及第163條之精神，乃明定檢察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在，此「指出其證明之方法」，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項，惟均未見公訴人舉出具體事證以供法院調查，僅泛指被告子○○等8人圖利如附表1、2 所示之私人，致使如附表1、2所示工程之各得標公司或商號，獲得承包工程標價扣除施作成本之不法利益云云，自難逕認定被告有何圖取「不法利益」之犯罪事實。且本件公共工程之發包，乃先由建設課辦理委外設計後，訂出工程預算、施工方法與範圍後製作工程預算書，工程預算書製作完成後，經過工程技術問題覆核，再由主任、秘書及鄉長核章，始辦理工程發包，顯見每件工程均係經過設計並訂出工程預算之程序，發包過程，係由各課室承辦人員各司其職，先有預算表之編列、再作業發包等等，設計編製預算一律依彰化縣政府86 年9月4日86彰府工土字第168144 號函修正之「工程統一單價參考表」之一般行政程序編列，有行政院公共工程委員會鑑定書1份在卷可憑（見本院96 年度訴字第928號卷二第140-142頁），依現有卷內資料所示，尚難認有浮報價額數量之情事；另公訴人亦認定被告子○○、辛○○、己○○、丑○○、庚○○、巳○○就本件系爭工程並無貪污治罪條例第4 條第1項第3款之事實，即認定被告子○○、辛○○、己○○、丑○○、庚○○、巳○○並無收取回扣、浮報價額數量及其他舞弊之情事，是縱有內定廠商尋找原無意投標之廠商陪標，以達得標之目的之情形，惟該內定廠商既係以底價或以下之價格得標，其所獲之工程款，應屬承攬工程並依約施工後所獲之合法利益，亦即內定廠商所得之工程款不具不法性，從而經辦公用工程之公務人員，縱明知有圍標情事，故意放水，亦難指其單純放水行為，與貪污治罪條例第4 條第1項第3款所稱之舞弊行為具有等同之危害性。

（4）公訴意旨雖以臺灣高等法院94年度上訴字第2829號判決意旨為據，主張凡得標工程之手段不法，其獲取之得標價額扣除施做工程之成本後，當然皆為不法利益，故被告子○○、辛○○、己○○、丑○○、庚○○、巳○○所為，符合90 年11月7日修正前貪污治罪條例第6 條第1項第4款圖利罪之要件，並分別與被告辰○○、卯○○，及另案被告乙○○、丙○○成立共同正犯，惟依前揭判決之意旨，係以公務員明知違背法令、使廠商以不法手段得標為前提，參照本案之情形，依公訴人所提之證據，尚無法得合理之心證認定被告子○○、辛○○、己○○、丑○○、庚○○、巳○○對於肇益集團、順榮集團分別與其等競標廠商間，具有圍標、陪標之謀議與行為，具有事前之明知，蓋綜觀全卷，並無證人證述被告子○○、辛○○、己○○、丑○○、庚○○、巳○○事先對於肇益集團、順榮集團必定得標係屬知情；又被告丑○○、證人寅○○雖均陪同如附表1 所示工程之設計人員甲○○至工地現場勘查，且曾告知甲○○系爭工程之設計費得向得標之廠商即肇益集團請領，然依一般工程施做之程序，勘查系爭工程工地現場之同時，必已先經招標程序完竣，產生得標廠商無疑，蓋始得由得標之廠商負責工程之施做，故無法以此際甲○○所受請領設計費對象之告知，逕為被告丑○○事前得悉得標廠商之認定；再鄉里間攸關民生之小小事務，各層級之民意代表或地方首長本有關心照料之義務，埤頭鄉境內之排水不良問題，當時之鄉長即被告子○○力圖解決，除請當時之立法委員游月霞、陳進丁至排水不佳之現場勘查，並於知會經濟部水資源局之函文後方，副知當時擔任埤頭鄉合興村村長之被告卯○○，使相關民意代表及地方首長知悉地方事務之進行狀況，以助鄉里獲得民生事項之助益，係屬事理之常，尚難以上開被告子○○與地方民代、首長之接觸，即逕認定具有圖利私人之意圖；且倘若被告子○○係有特別圖利肇益集團之犯意，何以膽以正式發函之方式，知會被告卯○○，而不選擇私下聯繫細節之方式，以符常情，是亦難以前揭函文作為不利於被告子○○等8 人之認定。

（5）另以鄉里大小事物瑣碎繁雜之程度酌之，被告庚○○、巳○○就系爭工程之得標廠商人員，於開標後，持為得標廠商大、小章，將以未得標廠商名義繳交之押標金領回等情，雖屬知悉，然衡情尚難一一詢問、確知每件系爭工程之投標狀況，且依日常之經驗法則，縱使負責招標業務之被告庚○○、巳○○心起疑惑、而對得標之肇益集團、順榮集團廠商加以詢問，必定亦無法獲得共同圍標之肯定答覆，故無從以被告庚○○、巳○○工作繁忙之際，僅認定參與投標、未得標廠商之大、小章，而同意讓持有前開大小章者領回押標金，即推論被告庚○○、巳○○具有圖利私人之意圖；復雖被告巳○○於退還押標金時，就系爭工程之未得標廠商所提出之退還押標金申請單顯示，並未填寫存款行庫之戶名及帳號等資料，但依常理審之，埤頭鄉公所對於相關金錢之收支，必當有造冊、存檔為據之慣例與必要，未得標廠商所提之申請單上漏未記載，並不能逕予推論埤頭鄉公所內部亦無記載，蓋倘無相關存款行庫之戶名、帳號，埤頭鄉公所事後何以得將押標金退還，是亦無法以上開未得標廠商所提之申請書，遽認定被告巳○○具有圖利私人之意圖。且本案系爭排水工程均為彰化縣農田水利會之相關業務，被告子○○央請當時任職農田水利會、具有相當專業性之甲○○負責義務設計如附表1 所示之工程，依工程設計監造費之時價約為總經費之4.5%計算，本件系爭如附表1 所示之工程，被告子○○約為埤頭鄉鄉民省下約90 萬元之設計費用（2,000萬×4.5%＝90萬），加上本案系爭如附表1、2工程完工迄今運作均屬良好，確實解決鄉民面臨排水不佳之困擾，均足以佐證被告子○○並無特意圖利自己或他人之犯意，亦無與本件其餘7位被告共同謀犯之情形甚明。

三、綜上所述，公訴人提出之證據既不足以使本院形成被告子○○、辛○○、己○○、丑○○、庚○○、巳○○、辰○○、卯○○有罪之確認，此外，復查無其他證據足認被告子○○等8 人有公訴人指訴之犯行，揆諸首開說明，本案被告子○○等8人，自應均為無罪之諭知，以免冤抑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官蔡明達到庭執行職務。