臺灣彰化地方法院107年度家聲再抗字第2號

臺灣彰化地方法院民事裁定　　　　　107年度家聲再抗字第2號

抗告人

黃雅偵

代理人

陳彥价律師

相對人

黄清海

上列當事人間聲請再審事件，抗告人對於民國106年12月29日本院106年度家親聲再字第2號裁定提起抗告，本院合議庭裁定如下：

主文

理由

一、本事件經合議庭審酌全案卷證，核認原審裁定之結果係於法相合，應予維持，並引用原裁定記載之事實及理由。

二、抗告意旨略以：

㈠程序方面：

1.本件相對人向抗告人提起再審請求給付扶養費，又同時向抗告人聲請給付扶養費（本院105年度家親聲字第215號），顯係違反一事不再理原則，造成相對人重複向抗告人請求給付扶養費，亦使抗告人就同一給付扶養費事件遭雙重請求之情形，已違反民事訴訟法第253條規定，應準用民事訴訟法第249條第1項第7款規定駁回相對人聲請，原審為二裁定，有違背法令情形。

2.按當事人依民事訴訟法第496條第1項第6款提起再審之訴，必須在其主觀上明知他造之住居所，故以不實之陳述，指為所在不明而與涉訟者，始足當之。再以此款提起再審之訴，以其受敗訴之判決者為限，並須就當事人知其住居所之事由負舉證責任。（臺灣高等法院93年度上字第471號判決意旨、臺灣高等法院臺中分院98年度上字第10號判決意旨參照）。

3.相對人為抗告人之父，其嗜賭成性、在外遊蕩、居無定所，未曾扶養抗告人，抗告人係由母親撫育成人，與相對人亳無往來。本院105年度家親聲字第15號（下稱前程序）抗告人向相對人提起請求免除扶養義務時，不知相對人實際居住地，而依相對人戶謄本所載，相對人之戶籍地為彰化市戶政事務所，故抗告人於前程序陳稱不知相對人實際居住地，並聲請公示送達，前程序准予公示送達，本院105年度家親聲字第15號確定裁定（下稱原確定裁定）核屬適法。

4.原裁定雖認相對人於104年間有向臺灣臺中地方檢察署對抗告人提起遺棄告訴，並於104年9月2日開偵查庭，且兩造均有到庭等情。惟相對人所提遺棄案件（臺灣臺中地方檢察署104年度他字第4541號），104年7月9日第一次開庭僅傳訊相對人，相對人亦向檢察官自承伊居無定所，並無固定地方住。於104年9月2日開庭時筆錄僅記載「告訴人黃清海，年籍詳卷」，足見雖兩造均有到庭，惟抗告人對於相對人於偵查中所為陳述（包括個人基本資料），於開偵查庭當時無法為筆記或記載，無從取得偵查筆錄，亦無從審視偵查筆錄所載內容、個人基本資料之正確性，更遑論該次開庭時有關相對人之年籍資料於訊問筆錄僅記載「告訴人黃清海，年籍詳卷」，更可證明抗告人無法藉由偵查過程獲悉相對人正確個人基本資料及實際住居地，如何能於前程序105年2月1日及最後一次105年3月21日開庭時向法院陳報。又臺灣臺中地方檢察署104年度偵字第29908號不起訴處分書雖有相對人送達處所「彰化市○○○村000號」，但該不起訴處分書係於105年1月21日作成（書記官製作日期係105年2月4日），該處所係抗告人祖父母趙秀鶯、黃金泉家，抗告人以往有與祖父母聯絡，知悉相對人實際未住在該處，此經偵查中證人趙秀鶯、黃金泉證述「（問：黃清海是否與你們住在一起？）沒有，他四處迄討，因為他腳傷，不能上樓梯，我們一樓沒有地方住，沒有跟我們一起住。」、「（問：黃清海是靠甚麼生活？）他現在居無定所。」等語，且前程序卷內電話記錄亦為「趙秀鶯稱黃清海未住這裡，黃清海平常以乞丐為業。」，足見抗告人於前程序審理期間，主觀上根本不知相對人實際住所地。參酌相對人對不起訴處分書提起再議，經臺中高分檢駁回之處分書上所載相對人之送達處所改為「彰化縣○○市○○路000號管理室」，更徵客觀上相對人居無定所，未實際居住在彰化市○○○村000號，相對人稱其住在彰化市○○○村000號並以為送達處所，並非事實。抗告人於前程序聲請對相對人為公示送達，自屬合法，抗告人並無明知相對人之住居所，故意為不實之陳述，指為所在不明之情形，實不符民事訴訟法第496條第1項第6款所定再審事由。

㈡實體方面：

1.本件負扶養義務人第一順位為直系卑親屬，倘直系卑親屬無庸負擔者，則為相對人之兄弟姊妹。證人謝清龍、黃碧花、黃清和為相對人之兄弟姊妹，一旦抗告人免除扶養義務，則應由該等證人負擔扶養義務，足見上開證人之立場顯屬偏頗，並與本件有利害衝突，難以期待證人能公允陳述，其證述可信度已有疑義。且證人黃碧花、黃清和當時未與抗告人及母親李佳語共同生活，相對人當時根本不在家，黃碧花、黃清和對於相對人有無扶養抗告人之實際狀況並不了解，又未說明相對人如何扶抗告人、何時支付扶養費、每次多少錢、隔多久錢等具體狀況，其等稱相對人在扶養孩子的過程多少也是有支出云云，毫無依據。另證人謝清龍先陳稱抗告人生活費均是父親在處理，嗣後改稱相對人有扶養抗告人到國小

二、三年級，前後陳述不一致，顯有矛盾。再者，證人謝清龍於抗告人妹妹黃蕎卉出生前從未與抗告人、母親共同生活，對於相對人有無扶養抗告人、如何扶養、何時支付扶養費、每次給多少錢、隔多久給錢等具體扶養狀況均不清楚，其稱抗告人有受相對人扶養至國小二、三年級之事云云，亦不可信。

2.又縱認相對人先前有給予新臺幣（下同）100元以為扶養（僅為假設語氣），惟依最高法院103年度台簡抗字第73號裁定意旨可知，民法第1118條之1所定以受扶養權利者無正當理由對負扶養義務者未盡扶養義務，且情節重大為已足，不以受扶養權利者從未對負扶養義務者履行扶養義務為限，換言之，相對人所給予100元當時對於抗告人而言，不論於物質、精神上均是極為廉價之扶養方式，抗告人仍於幼年時期，相對人從未有扶養、照顧及陪伴，放由母親照顧抗告人至成年，無視幼齡子女受扶養之需求，是相對人顯未盡保護教養之責，更係「長期」均未盡扶養義務，無疑形同惡意遺棄，而抗告人何時無辜，此情確屬情節重大，何以不得免除抗告人扶義務等語。並聲明：⑴原裁定廢棄。⑵駁回相對人之聲請。⑶抗告及聲請程序費用由相對人負擔。

三、相對人除援引第一審之陳述外，並補稱：抗告人有去找伊父親問伊有沒有回家，抗告人知道伊那時住在三民路。伊有去工作，有養抗告人，以前住一起，伊有賺錢會拿回去，伊過年時都有拿給太太及子女紅包1,200元，伊以前常去看抗告人，但被太太趕走等語。並聲明：抗告駁回。

四、得心證之理由：

㈠關於聲請再審部分：

1.按「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：六、當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟者。但他造已承認其訴訟程序者，不在此限。」，民事訴訟法第496條第1項第6款定有明文。考其立法意旨係因當事人倘隱瞞他造之送達處所而與涉訟，將使他造未能收受法院送達之訴訟文書，以知悉該文書之內容，致無從為適當之訴訟行為，顯失公平，且有礙法院發現真實，乃許他造提起再審之訴，以資救濟。又他造依本款所定之事由提起再審之訴，以其受敗訴之判決者為限，並須就當事人知其住居所之事由負舉證責任（司法院院字第997號解釋意旨參照）。

2.經查，抗告人於104年9月14日對相對人提起前程序之聲請，載明相對人之送達地址為彰化縣○○市○○里○○路000號（彰化市戶政事務所）。而相對人於104年7月9日向臺灣臺中地方檢察署對抗告人提起遺棄告訴，兩造於104年9月2日

偵字第29908號為不起訴處分，並將不起訴處分書送達相對人，其上記載相對人之送達地址為「彰化縣○○市○○○村000號」，此經本院調取偵查卷審核無訛。抗告人雖稱其無從知悉偵查卷內相對人之住居所云云，惟抗告人於105年2月1日、105年3月21日前程序訊問時，明知抗告人對其提出遺棄之刑事告訴，法院得依職權調取偵查卷查明抗告人住居所或送達處所，卻未陳報相對人有向臺灣臺中地方檢察署對其提出遺棄之告訴，該署卷內應有相對人之住址，且表明不知道相對人之住所，致前程序法院無從通知相對人，而於105年4月28日裁定抗告人對相對人之扶養義務自該裁定確定之日起應予免除。是抗告人未陳報相對人之其他送達地址，致前程序法院認定相對人符合「應受送達之地址不明」之情形，對相對人裁定為公示送達。抗告人乃依公示送達之規定登報，前程序法院並依法公告，當已發生合法公示送達之效力，核此情形自屬抗告人「知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟」之情形，而與民事訴訟法第496條第1項第6款規定之再審事由相符，原裁定准予再開前程序並續行之，並無違誤。

㈡關於抗告人聲請免除扶養義務部分：

1.本件係抗告人聲請免除其對相對人之扶養義務，本院105年度家親聲字第215號事件係相對人請求抗告人給付扶養費，並非同一事件，抗告人辯稱原裁定違反一事不再理原則云云，亦無可採。

2.查相對人於68年2月2日與抗告人母親李佳語結婚，婚後育有長子黃建發、長女即抗告人黃雅偵、次女黃蕎卉，抗告人母親李佳語向法院訴請裁判離婚獲准，於100年3月15日確定，有戶籍謄本在卷可稽。而經原審依職權調閱電子閘門財產所得調件明細表，相對人名下並無所得及財產。是依相對人現況，顯有不能以自己之財產及勞力所得以維持生活，自有受扶養之必要。

3.抗告人主張相對人對負扶養義務之抗告人無正當理由未盡扶養義務，且情節重大，而聲請免除對相對人之扶養義務。相對人則否認有未盡扶養義務情形。經查，相對人之二哥謝清龍於原審訊問時陳稱：我們以前家裡開布店零售，再審聲請人（即抗告相對人）結婚前與我是在顧布店，後來收一間起來，我父親有在做青草茶給再審聲請人販賣，結婚後我父親把他引進彰化市公所清潔隊，他在清潔隊有正常收入，但他有壞習慣，賣青草茶時他都會推到市場去，順便去賭博，有時賭到沒錢，家裡有太太、孩子，我父親會貼補他幫忙，我跟姊姊黃碧花也會幫忙一些，他去市公所後賭得更厲害，有時候賭到沒錢，連上班都不上，欠的錢我不知道有多少，人家會來家裡討，他太太在做手工，他在沒有小孩前就開始賭，再審聲請人四處跟人借錢，後來自己跟清潔隊說不做，家裡後來幫他買一台載貨的貨車，買貨車後他還是去賭博，之後發生車禍撞到別人，就賣掉貨車去賠償，當初我父親跟我們這些兄弟姊妹都有幫忙他照顧家裡，他家裡的生活費都是我父親在處理，他家的狀況很不好，後來他太太搬回去娘家，搬家是我去幫忙，就我瞭解再審聲請人扶養老大、老二應該是到國小二、三年級，最小的孩子幾乎沒有扶養，再審相對人二人（即黃建發、黃蕎卉）及黃雅偵之前有答應一個月要給再審聲請人2,000元，並將錢放在再審相對人的阿公那邊，但再審聲請人跑去黃建發公司要錢，搞得黃建發快要被解雇，我認為再審相對人兄妹三人一個月給再審聲請人5,000元就夠，畢竟再審聲請人在再審相對人成長過程，多少還是有付錢，而且我們也有幫忙等語。又相對人之大姐黃碧花、大哥黃清和於原審訊問時亦陳稱：再審聲請人在扶養孩子的過程，多少也是有支出等語。抗告人雖稱謝清龍、黃碧花、黃清和為利害關係人，其未與抗告人同住，不了解實際情形云云。惟依抗告人母親李佳語於原審證稱：我與再審聲請人結婚後有在市場賣青草茶，我顧攤位，他去市場賣，賣到後來就賭博，他後來跟人家亂借錢，79年時犯罪，80年被關，遇到總統特赦變成關6個月，他出來就到中連貨運，我希望他回來，但他做幾個月後又賭博賭到沒有，他賺的錢都沒有交給我，我公公有幫忙出菜錢，但只有幫忙幾個月，當時大的孩子3到4歲，老二2、3歲，第3個還沒有出生，我們本來住的房子是再審聲請人繼母的名字，後來就搬去謝清龍他們家附近租屋，等他們房子翻新後再搬去幼稚園那邊，那是政府的，是免費的，等房子翻新好後，就搬回介壽新村253號，住不知多久，我公公就賣房子，我們就被趕走，後來一直搬家，那時再審聲請人就都沒有在家，沒有跟我們住一起，黃建發出生後，再審聲請人一開始有拿100元給我，跟他拿錢都要跟他討，拿沒幾年就沒給我，當時老二已經出生2歲了等語。可認相對人於黃蕎卉出生前，並非全未分擔任何家庭生活費用，其對於抗告人之成長非無任何貢獻，尚難認其未盡扶養義務已達情節重大之程度。

4.抗告人主張依民法第1118條之1第2項規定免除其對相對人之扶養義務，不應允許。然相對人於抗告人成年前，既仍有無正當理由而未盡扶養義務之情況，則命抗告人盡完全之扶養義務，亦難期公平，應依民法第1118條之1第1項規定減輕其扶養義務。查抗告人105年度薪資所得為544,002元，名下無財產；106年度所得為736,017元，名下有汽車等財產總額50,000元，有電子閘門財產所得調件明細表在卷可按。原審審酌抗告人受相對人撫育之情況、收入及財產狀況，及相對人每月領有殘障補助約4,800元等情，減輕抗告人扶養義務為按月給付相對人2,000元，應屬適當。

㈢綜上所述，相對人主張前程序有民事訴訟法第496條第1項第6款之再審事由為有理由，原審裁定准予再開前程序並續行之，並認抗告人主張免除扶養義務雖無理由，惟有減輕扶養義務之事由，而減輕抗告人扶養義務為按月給付相對人2,000元，難認有何違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

五、據上論結，本件抗告為無理由，依家事事件法第97條，非訟事件法第46條、第21條第2項，民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。