臺灣彰化地方法院八十七年度重訴字第一五三號

臺灣彰化地方法院民事判決　八十七年度重訴字第一五三號

原告

辛○○

訴訟代理人

壬○○

原告

子○○

原告

癸○○

原告

丑○○

原告

寅○○○

原告

乙○○

原告

丁○○

原告

甲○○

原告

丙○○

原告

己○○

右十人共同

訴訟代理人　陳修義律師

被　　　告　華建建設有限公司　設彰化縣彰化市○○里○○路九八之五號

法定代理人　戊○○

訴訟代理人　庚○○○

右當事人間請求拆屋還地事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：

（一）被告應將原告所有坐落如附表三所示土地上面積如附表三所示之地上物拆除，將土地返還原告。

（二）被告應給付原告各如附表二所示之金額。

（三）願供擔保為條件之假執行宣告。

二、陳述：

（一）原告於民國八十三年間，分別提供其所有如附表一所示之土地，與被告公司合作興建房屋，兩造於合建契約中約定：⑴「乙方（即被告）發包予營造廠後，應提供營造廠之法定抵押權拋棄書乙份予甲方（即原告等十人）」。⑵同年十二月十六日，被告另同意提供同小段三八九之四、三八九之五地號等二筆土地，設定第二順位抵押權予原告等十名地主，以擔保被告公司之按照上開合建契約如期完成建築之義務。⑶又依雙方前開合建契約第八條第二項約定：「甲方願就標的土地供乙方為債務連帶之擔保，向金融機關為建築融資之抵押借貸，唯利息應由乙方負擔，且應按土地每坪二萬元額度，撥付甲方為合建保證金，餘額悉供工程費用而由乙方全權運轉」，原告依約提供如附表一所示之土地予被告向台灣土地銀行為抵押借貸，前後共貸得新台幣（下同）三千八百四十萬元，詎被告非僅不依約履行前開⑴、⑵兩項提供其營造廠商出具之法定抵押權拋棄書及將上開二筆土地設定第二順位抵押權登記予原告之約定，抑且就原告依約提供如附表一所示之土地供被告向台灣土地銀行所貸得之三千八百四十萬元款項，被告竟於扣除合建保證金後，悉用以清償其購買同小段三八九之四及三八九之五地號二筆土地之價款，而非作為工程費用，被告顯已違約，原告乃於八十五年四月廿七日委請律師發函催告被告於限期內依約履行，詎被告仍置之不理，原告乃於同年十一月九日再度委請律師去函催告被告於函到五日內履約，否則該函即視為解除兩造合建契約之意思表示，惟被告屆期仍未依約履行，是兩造之合建契約業已依法解除。

（二）按契約解除時，當事人雙方互負回復原狀之義務，民法第二五九條著有明文。依上開規定，原告自得請求被告應將原告所有坐落如附表一所示土地上之地上物拆除，將土地返還予原告，爰請求如訴之聲明第一項之所示。次按，依兩造合建契約第二條及第八條第二項約定：「乙方願負擔興建標的房屋有關拆屋整地、建材、工資、設計、執照請領等費用全部，倘有偷工減料及因故意或過失致生損害於甲方或第三人等情事，應負其法律上一切責任」、「甲方願就標的土地供乙方為債務連帶之擔保，向金融機關為建築融資之抵押借貸，唯利息應由乙方負擔，餘額悉供工程費用」。原告提供其所有如附表一所示之土地供被告向台灣土地銀行抵押借貸三千八百四十萬元，以作為工程費用已如前述，是依約定上開三千八百四十萬元及其利息，均應由被告負責清償，其間被告經常不如期繳息，原告為恐其所有土地被拍賣，乃勉力籌資為伊代償八十五年十月及十一月之利息計五十九萬二千五百零九元予台灣土地銀行，被告迄未償還予原告，而自八十六年三月間起，被告竟完全不依約償還前開貸款之本息，致台灣土地銀行訴請原告清償上開貸款之本息及其違約金，並查封原告所有如附表一所示之土地，是就代償利息及積欠台灣土地銀行之本息及違約金部分，原告自得請求被告應給付原告如附表二所示之金額。

（三）又依「建屋工程限自原建物全部拆除除完畢及新建造執照核准日起算七百五十個工作天內完成．．．．其逾期倘達三個月以上時，甲方得即依本契約第八條第五款違約之罰則行使權利」，前開合建契約第四條定有明文。本件被告向彰化縣政府申請之建造執照於八十二年七月五日核准，被告自八十三年三月廿八日開工後，即時建時停，於八十五年底即全面停工，迭經原告及台灣土地銀行催告，被告均未鳩工續建，其七百五十個工作天早於八十六年九月間屆滿，然被告迄今猶未完成興建，顯已違約，是如認前開合建契約之解除尚有爭執，原告自得限期被告於本起訴狀繕本送達之翌日起一個月內完成前開興建工程，否則本起訴狀即視為解除前開合建契約之意思表示。

（四）被告辯稱貸款中支付原告應繳付之土地增值稅二百九十一萬元云云，要非事實，蓋原告所有之十四筆土地並未辦理買賣過戶手續，何來土地增值稅，事實上，被告所謂之土地增值稅，乃為被告價購三八九之四及三八九之五二筆土地之稅款。另被告辯稱原告拒絕至台灣土地銀行彰化分行辦理對保撥款手續云云，亦與事實不符，依合建契約第八條第二款規定，原告固有提供其所有十四筆土地供被告向金融機關為建築融資之抵押借貸之義務，然此項義務非如被告所言原告有毫無限制提供擔保無限制貸款之義務，況原告以上開十四筆土地供擔保向台灣土地銀行貸得三千八百四十萬元，並撥付被告使用，原告已克盡合建契約之義務，茲被告反未將該貸得款項依約供作營造工程款，可見被告確已違約，至被告提出原告子○○等七人所出具之承諾書，當初雙方言明係向台灣中小企業銀行彰化分行貸款，嗣被告要求另轉向台灣土地銀行彰化分行貸款，並設定較高額度抵押貸款，因與雙方約定不符，原告子○○等七人無從同意。

（五）坐落彰化縣彰化市○○段南郭小段三八九之四及三八九之五等二筆地號土地，原係訴外人胡榕娣等四人各按應有部分一○○分之廿五比例所共有，渠等四人並以上開二筆土地供設定本金最高限額一九二○萬元之抵押權擔保，向彰化市第一信用合作社借款，嗣被告公司於八十四年元月間向上揭四人買受上開二筆土地，於八十四年元月十八日辦理所有權移轉登記之同時，並以上開二筆土地連同原告等人所有土地共十七筆土地設定本金最高限額四千七百萬元之抵押權擔保，向台灣土地銀行彰化分行貸得三千八百四十萬元借款，被告公司並指示該土地銀行於撥款之同時，代償胡榕娣等前手積欠彰化市第一信用合作社之前揭借款，由是足見本件被告公司確未將上揭向台灣土地銀行彰分行貸得之款項於扣除合建保證金後，餘額悉數供作工程費用，被告公司要已違約，灼然至明。

（六）被告公司固曾給付原告丑○○、癸○○、寅○○○、子○○、辛○○及己○○等六人合建契約保證金合計六百五十七萬一千四百元，然僅給付原告乙○○、丁○○、甲○○、丙○○等四人合建保證金十七萬三千一百八十元，尚積欠原告乙○○、丁○○、甲○○、丙○○等四人合建保證金五六萬六千八百二十元迄未償付。茲將被告公司給付合建保證金之明細臚列如次：

１、於八十二年間兩造尚未簽訂系爭合建契約之前，被告公司曾代償原告趙大森、癸○○、子○○、寅○○○等四人銀行貸款三百五十萬元，嗣另給付原告丑○○等四人一百零五萬一千四百元，合計被告公司給付合建保證金與原告丑○○、癸○○、子○○、寅○○○等四人前後共四百五十五萬一千四百元。

２、其次，被告公司給付原告辛○○及己○○之合建保證金分別為一百六十八萬元及三十四萬元。

３、再按，被告公司於八十二年六月間簽訂系爭合建契約之前，雖曾代償原告乙○○、丁○○、甲○○、丙○○等四人之銀行貸款十七萬三千一百八十元，嗣並以前開代償金額充作合建保證金之一部分，然其餘五十六萬六千八百二十元合建保證金，迭經催討，然因被告公司財務惡化，致迄未給付。

４、由上所述，被告公司已給付原告等十人之合建保證金前後合計六百七十四萬四千五百八十元，尚積欠五十六萬六千八百二十元，迄未給付，顯已違約。

三、證據：提出被告公司變更登記事項卡、土地登記簿謄本、合建契約書、承諾書、台灣土地銀行彰化分行函、存證信函、地價證明書、利息收據、本院八十六年度訴字第一六八號民事判決書、查封登記函、建照執照、對帳單、放款帳卡（以上均影本），並請求向台灣土地銀行彰化分行函調被告之帳戶往來明細及前揭貸款三千八百四十萬元之去向、向彰化市第一信用合作社函查坐落彰化市○○段男郭小段三八九之四及三八九之五二筆土地貸款由何人清償、查明訴外人胡容娣設於彰化是第一信用合作社之帳戶於八十四年一月二十一日所匯入之一千六百萬元係何人所為及函台灣土地銀行彰化分行查明被告前揭貸款其中一千六百萬元之資金流向。

乙、被告方面：

一、聲明：求為判決駁回原告之訴及其假執行之宣告。

二、陳述：

（一）有關銀行建築融資部分，兩造約定應共同向銀行辦理，雖土地已辦妥抵押且撥付完畢（共撥付三千八百四十萬元，其中支付原告應繳納之土地增值稅二百九十一萬元，及付予原告履約保證金七百三十一萬元）且建物已由被告依約建至第五層樓，依兩造需共同辦理建築融資之約定，完成至第五層樓時，經負責鑑證之中國建築經理股份有限公司於八十五年八月十五日以（八五）中業字第三三七號函通知，依工程進度查核，本期估驗金額計三千五百八十二萬八千三百八十元，但原告等卻拒絕至銀行辦理對保撥款手續（被告當時尚有充裕資金，僅要求撥付一千三百萬元），因此是原告違約在先。

（二）查兩造之合建契約並無「應提供營造廠之法定抵押權拋棄書乙份予甲方（即原告等十人）」及「被告另同意提供同小段三八九之四、三八九之五地號等二筆土地設定第二順位抵押權予原告等」之約定；並否認兩造之合建契約書上所加之附註及否認八十三年十二月十六日之承諾書之真正。

（三）原告指稱土地貸款除繳付增值稅及保證金外之餘額，並未使用於營建工程款而係支付同小段三八九之四、三八九之五地號二筆土地之價款，亦非事實，被告均將貸款用於營建工程，該土地貸款餘額僅占被告應付營建工程款之一部，並無餘額可支付同小段三八九之四、三八九之五地號二筆土地之價款，該二筆土地買賣價款全係被告以自有資金支付。

（四）原告等請求返還之土地已由鈞院八十七年度執字第二六三六號實施查封完竣，並鑑價拍賣中，另建物承購人共十九戶，亦辦理假扣押而併同上開案號執行中，原告等擬請求拆屋還地之建物共七十戶，其中原告等應分得之建物共二十一戶，原告等之請求不但不合法，且造成被告之重大損害。又兩造糾葛後，被告亦繼續繳付不少利息，倘原告等願依約繼續履行各自應履行之條款，則其墊付之利息，被告願償還之。至原告等要求以本起訴狀繕本送達之翌日起一個月內鳩工續建，被告認不合理。

（五）合建保證金部分，僅欠二十餘萬未給付。

三、證據：提出中國建築經理股份有限公司函、存證信函、台灣土地銀行彰化分行函、合建契約書、本院民事執行處函及通知書、承諾書、土地押金支付明細表、中國建築經理股份有限公司工程查核資金預估表、土地買賣所有權移轉契約書、土地增值稅繳款書（以上均影本）。

丙、本院依職權會同彰化縣彰化地政事務所履勘現場並訊問證人陳美珍並函詢彰化縣建築投資商業同業公會建築融資之程序。

理由

一、原告主張於八十三年間，渠等提供如附表一所示之土地，與被告公司合作興建ＲＣ加強磚造九層樓房（以下稱標的房屋），兩造並定有合建契約，嗣原告依合建契約之約定，提供如附表一所示之土地予被告向台灣土地銀行為抵押借貸，前後共貸得新台幣三千八百四十萬元；又本件合建案，被告於八十二年七月五日取得建造執照，並於八十三年三月廿八日開工，然於八十五年底即全面停工，迭經原告及台灣土地銀行催告，被告迄今均未鳩工續建，僅建至地面第五層；另兩造約定上開三千八百四十萬元之貸款及其利息，均應由被告負責清償，惟被告未能如期繳息，原告乃代償八十五年十月及十一月之利息計五十九萬二千五百零九元予台灣土地銀行，被告迄未償還予原告，且自八十六年三月間起，被告完全不依約償還前開貸款之本息，致台灣土地銀行訴請原告清償上開貸款之本息及其違約金，並查封原告所有如附表一所示之土地等情，業據原告提出土地登記簿謄本、合建契約書、台灣土地銀行彰化分行函、存證信函、利息收據、本院八十六年度重訴字第一六八號民事判決書、查封登記函、建照執照等件為證，並經本院會同彰化市地政事務所派員勘測現場屬實，製有勘驗筆錄及複丈成果圖等附卷可稽，且為被告所不爭，原告此部分主張，自堪信為真實。

二、原告復主張被告不依約履行提供其營造廠商出具之法定抵押權拋棄書及將坐落彰化市南郭定南郭小段第三八九之四、三八九之五地號等二筆土地，設定第二順位抵押權登記予原告之約定，且就原告依約提供如附表一所示之土地供被告向台灣土地銀行所貸得之三千八百四十萬元款項，於扣除合建保證金後，用以清償其購買前開第三八九之四及三八九之五地號二筆土地之價款，而非全數作為工程費用，且被告自八十三年三月廿八日開工後，即時建時停，於八十五年底即全面停工，期間迭經原告及台灣土地銀行催告，被告均未鳩工續建，其七百五十個工作天早於八十六年九月間屆滿，然被告迄今猶未完成興建，又被告雖已給付原告等十人之合建保證金前後合計六百七十四萬四千五百八十元，然尚積欠五十六萬六千八百二十元，迄未給付予原告乙○○、丁○○、甲○○、丙○○等四人，被告顯已違約等語。惟為被告所否認，辯稱依兩造需共同辦理建築融資之約定，本案被告已興建至第五層樓，經負責鑑證之中國建築經理股份有限公司通知，依工程進度查核，本期估驗金額計三千五百八十二萬八千三百八十元，但原告等卻拒絕至銀行辦理對保撥款手續，因此是原告違約在先，且查兩造之合建契約並無「應提供營造廠之法定抵押權拋棄書予原告及意提供前開第三八九之四、三八九之五地號等二筆土地設定第二順位抵押權予原告之約定，又土地貸款三千八百四十萬元被告除繳付增值稅及保證金外之餘額，並未使用於支付前開第三八九之四、三八九之五地號二筆土地之買賣價款，至合建保證金部分，被告僅欠二十餘萬尚未給付等語。經查：

（一）按私文書之真正，他造當事人有爭執者，舉證人應負證明其真正之責，此觀民事訴訟法第三百五十七條之規定自明。又同法第三百五十八條關於私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印者，推定為真正之規定，需其簽名、蓋章或按指印系本人或代理人為之，在當事人間已無爭執或經舉證人證明者，始得適用。查原告所提出八十三年十二月十六日被告華建公司就坐落彰化市○○段南郭小段三八九之四、三八九之五地號土地同意提供予原告己○○、辛○○、乙○○、丑○○、癸○○、子○○等設定第二順位抵押權之承諾書，其上固有被告華建公司及前法定代理人陳金月之印文，惟被告業已當庭否認其之真正，揆諸前述，則該紙承諾書，自應由原告負證明之責，惟原告卻未能舉證以明之，是該紙承諾書即難推定為真正，縱其內容與兩造之合建契約相關，亦難視為兩造契約之一部，被告事後雖未將坐落彰化市○○段南郭小段三八九之四、三八九之五地號土地，設定第二順位抵押權予原告等，亦難認被告有何違約之情。

（二）查原告所提出之合建契約書，僅原告己○○、子○○所提出之合建契約書中於第八條特約事項後方附註「乙方（即被告）發包營造廠後，應提供營造廠之法定抵押權拋棄書乙份予甲方（即原告）」等語，其餘原告付之闕如。按兩造之合建契約如附加此一約定，依常理，雙方之合建契約書均會作相同之附註為憑，何以其餘原告未做相同之約定，而原告復稱：「合建契約書由被告與原告各別簽約，附註部分由中國建築經理公司在簽約時於兩造面前簽寫。」等語，惟證人即中國建築經理公司副總經理陳美珍到庭證稱，該公司所留存之合建契約書上並無附註欄之記載，是原告所謂附註部分之約定，能否視為兩造合建契約之一部，非無推敲之餘地。

（三）兩造合建契約第八條特約事項第二款約定：「甲方願就標的土地供乙方為債務連帶之擔保，向金融機關為建築融資之抵押借貸，唯利息應由乙方負擔，且應按土地每坪二萬元額度，撥付甲方為合建保證金，餘額悉供工程費用而由乙方全權運轉。」而兩造就合建保證金之約定亦不爭執，所爭執者即原告主張被告告固已給付原告丑○○、癸○○、寅○○○、子○○、辛○○及己○○等六人合建契約保證金合計六百五十七萬一千四百元，然僅給付原告乙○○、丁○○、甲○○、丙○○等四人合建保證金十七萬三千一百八十元，尚積欠原告乙○○、丁○○、甲○○、丙○○等四人合建保證金五六萬六千八百二十元迄未償付；而被告亦不否認就合建保證金固未按約定全數給付，然實際上僅欠二十餘萬未給付。姑不論被告事實上就合建保證金尚有二十餘萬或原告主張之五十六萬餘元未依約給付，惟兩造約定之合建保證金達七百餘萬元，被告業已給付六百餘萬元，為兩造所不爭，若僅因數十萬元於經原告催告後猶未依約給付，即謂原告得以解除契約，對被告而言顯有失公平，亦有違誠信原則。

（四）再兩造合建契約第八條特約事項第二款：「甲方願就標的土地供乙方為債務連帶之擔保，向金融機關為建築融資之抵押借貸，唯利息應由乙方負擔，且應按土地每坪二萬元額度，撥付甲方為合建保證金，餘額悉供工程費用而由乙方全權運轉。」是就原告提供之土地向金融機關所為建築融資，雙方業已約定應全數供為工程費用，而觀諸合建契約第二條約定：「乙方願負擔興建標的房屋有關拆屋、整地、建材、工資、設計、執照請領等費用」，則前開所謂之工程費用，應係為興建標的房屋有關之拆屋、整地、建材、工資、設計、執照請領等相關之費用，當不含購買其他土地以合併供為本件合建標的房屋之支出甚明。查坐落彰化縣彰化市○○段南郭小段三八九之四及三八九之五等二筆地號土地（亦係供為興建標的房屋之土地），原係訴外人胡榕娣等四人各按應有部分一○○分之廿五比例所共有，渠等四人並以上開二筆土地供設定本金最高限額一九二○萬元之抵押權擔保，向彰化市第一信用合作社借款，嗣被告於八十三年十二月二十日買受上開土地，並於八十四年一月十八日移轉登記完畢，同時並以上開二筆土地連同原告等人所有土地設定本金最高限額四千七百萬元之抵押權擔保，向台灣土地銀行彰化分行貸得三千八百四十萬元借款，此有上開土地之登記簿謄本可佐，且為被告所不爭。又查被告所貸得之款項，其中一千六百三十萬元於八十四年一月二十一日撥入其設於台灣土地銀行彰化分行00－00000－0帳戶同時，匯出一千六百萬元至訴外人胡榕娣設於彰化市第一信用合作社華山分社帳號00000－0－0號帳戶，代償胡榕娣等前手積欠彰化市第一信用合作社之抵押借款，此有台灣土地銀行彰化分行八十八年十月十八日所出具之函暨資金流向表，彰化市第一信用合作社八十八年七月二十六日所出具之函暨胡榕地對帳單影本及匯款解付傳票影本等在卷可考，足見被告於以原告等之土地貸得款項後，部分竟充為購地之成本，未將上揭向台灣土地銀行彰分行貸得之款項於扣除合建保證金後，餘額悉數供作工程費用，被告此一行徑，確已違反兩造合建契約之約定。

（五）又查，兩造合建契約第四條約定：「建屋工程限自原建物全部拆除除完畢及新建造執照核准日起算七百五十個工作天內完成，但其間因法令、不可抗力或可歸責於甲方所遲延之時間，概不算入。」本件被告向彰化縣政府申請之建造執照於八十二年七月五日核准，被告自八十三年三月廿八日開工，有彰化縣政府工務局八二彰工管建字第二七零四六號建造執照影本在卷可查，則所謂七百五十日工作天，於扣除國定假日或民俗節日後，至遲於八十六年間即應完成，惟目前被告卻僅興建至第五層樓（第五層尚未灌漿）及地下一層之鋼筋水泥外觀結構，且自八十五年底全面停工，其間並經原告及臺灣銀行彰化分行屢次催告繼續鳩工興建，猶未完工等情，為被告所不爭，並經本院勘驗現場屬實，製有勘驗筆錄可稽。被告雖辯稱依兩造需共同辦理建築融資之約定，本案被告已興建至第五層樓，經負責鑑證之中國建築經理股份有限公司通知，依工程進度查核，本期估驗金額計三千五百八十二萬八千三百八十元，但原告等卻拒絕至銀行辦理對保撥款手續，因此是原告違約在先，方致被告無力繼續鳩工興建云云。惟按，在住宅建築金融制度上「建築融資」是由銀行先行評估建商之住宅興建計劃，核可提供貸款，再根據其興建之進度，逐步核發貸款，其中在徵信、審核進度方面，普遍由銀行委託建築經理公司來進行（參照彰化縣建築投資商業同業工會八十九年三月十五日八九彰化建投商字第六零九號函），是所謂建築融資，乃係為提供建商工程資金所設之制度，又建築經理公司針對每期興建進度所為之資金預估，亦係為建商提供向金融機關融資之依據，非必然於興建過程中每期工程所耗費之工程費用皆如資金預估所估算，是建商如有充裕之資金，即非每期皆須向金融機關為建築融資。是依合建契約第八條第二款規定，原告固有提供其所有之土地供被告向金融機關為建築融資之抵押借貸之義務，然查兩造所定之合建契約形式，顯係由被告一方先行預定契約條款，被告於工程進行中資金之運用，原告並無法置啄，為維護交易安全，原告提供融資義務之約定如毫無保留，顯於原告不利益，自應作適當之限制。而誠如上述，原告以其土地提供擔保，而由被告向台灣土地銀行彰化分行貸得三千八百四十萬元，並撥付被告使用，原告應已克盡合建契約之義務，茲被告反未將該貸得款項依約悉供作營造工程款，則被告於貸款用罄後，即要求原告至銀行辦理對保手續辦理建築融資，明顯違背誠信原則，原告自得拒絕辦理融資，況被告自承伊當時尚有充裕資金，僅要求撥付一千三百萬元，則被告若未違約將貸款中一千六百萬元用以購地，則此時應無融資之必要。至被告提出原告子○○等七人所出具之承諾書，觀諸其內容乃言明向台灣中小企業銀行彰化分行貸款，與被告要求另轉向台灣土地銀行彰化分行貸款不符，原告子○○等七人無從同意，應無違約之問題。是被告雖未能取得金融機關之建築融資，其仍應履行兩造合建契約，如期興建完成，惟被告卻以原告拒絕融資為由，悍然停止標的房屋之興建，迄原告起訴時，已逾七百五十日之工作天，被告業已違約至明。

三、按兩造合建契約第八條第五款約定，被告違約經催告而不補正者，原告得解除契約。被告有上開二（四）、（五）違約之事實已如上述，茲原告先於八十五年四月二十七日以員林三橋郵局第六一號存證信函，催告被告上開二（四）之違約事實，經被告以八十五年五月三日彰化府前郵局第三０三號存證信函函覆在卷，並未即時補正；嗣原告復於八十五年十一月九日以第四八０號存證信函催告被告，再次通知被告於函到五日內補正上述二（四）之違約事實，否則將解除兩造之合建契約，惟該次存證信函收受人為林源富，原告未釋明其與被告之關係，是該次通知難認已合法送達，雙方之合建契約尚未解除。又被告復以起訴狀繕本送達代行催告，限期被告於起訴狀繕本送達之翌日起一個月內鳩工完成前開興建工程，否則本起訴狀即視為解除前開合建契約之意思表示等語，被告並於八十七年九月九日收受起訴狀繕本，有送達回證可查，按契約當事人之一方遲延給付時，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第二百五十四條定有明文。又債權人為履行給付之催告者，定有期限而不相當時，若自催告後經過相當期間，債務人仍不履行者，基於誠實信用原則，應認亦已發生契約解除權（最高法院七十四年一月八日七十四年第一次民事庭會議決議參照）原告限期被告自起訴狀繕本送達之翌日起一個月內完成前開興建工程之催告之期限雖不相當，惟被告自接獲起訴狀繕本迄今，始終未鳩工繼續興建，則應認發生契約解除權。

四、民法第二百五十九條規定，契約解除時，當事人負回復原狀之義務。本件合建契約既經解除，則原告請求被告應將原告所有坐落如附表一所示土地上之地上物拆除，將土地返還原告，即無不合，應予准許。至標的房屋雖興建至第五層樓，然第五層尚未灌漿，房屋僅完成部分結構，且被告自八十五年底停工迄今，標的房屋暴露在外之鋼筋任憑風吹雨打，已生鏽跡，縱予保留，於原告並無實益，是准予拆除，命被告回復原狀，實與社會經濟並無影響。另原告聲明中併同請求被告應將坐落彰化市○○段南郭小段三九０之二一地號土地，面積０．０００３公頃之地上物拆除，將土地返還原告乙○○、丙○○、丁○○及甲○○乙節（如附表三編號１１），惟原告並未能提出該筆土地之登記簿謄本以供本院查核，實無從知悉該三九０之二一地號土地，是否確屬原告乙○○、丙○○、丁○○及甲○○等四人所共有，自無從併命原告返還，此部分之請求應予駁回。

五、又按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第二百六十條定有明文。又依兩造合建契約第八條第二款、第三款及第五款約定，被告向金融機關為建築融資之抵押借貸，利息應由被告負擔；標的建物使用執照核發日，原告應免息返還前項保證金，被告貸轉之款項亦應同時償還並塗銷該抵押登記；被告違約經催告而不補正者，原告得依法解除契約而予沒收合建保證金，且應就標的土地所由權全部移轉回復予原告，原告並得就被告違約所致之損害求償。玆因被告未依約定按期繳付前揭土地貸款之利息，使原告不得代償被告八十五年十月及十一月之利息計五十九萬二千五百零九元予台灣土地銀行，另自八十六年三月間起，被告完全不依約償還前開貸款之本息，致台灣土地銀行訴請原告清償上開貸款之本息及其違約金，並查封原告所有如附表一所示之土地，原告因而受有損害，且其所受之損害，與被告債務不履行間具有相當因果關係。查八十六年重訴自第一六八號民事判決，命原告與被告、訴外人陳金月、阮乙玉、吳伸雄及胡榕娣等連帶給付三千四百七十萬元及自八十六年三月二十一日起至清償日止，按年息百分之久計算之利息，並自八十六年四月二十二日起至同年十月二十一日止按上開利率百分之十，自八十六年十月清償日止按上開利率百分二十計算之違約金；另命原告、被告、被告法定代理人戊○○、阮乙玉、吳伸雄及胡榕娣等連帶給付三百七十萬元，及自八十六年三月二十一日起至清償日止，按年息百分之久計算之利息，並自八十六年四月二十二日起至同年十月二十一日止按上開利率百分之十，自八十六年十月清償日止按上開利率百分二十計算之違約金。經平均分擔，原告每人應分擔之本金金額為二百五十六萬元，加上原告代償之利息五十九萬二千五百零九元，共計為二千六百一十九萬二千五百零九元。至原告自被告所受領之合建保證金，依合建契約第八條第五款約定，因被告違約而依法解除契約時，原告得沒收上開合建保證金，是原告即無返還被告之必要。是被告因被告債務不履行，而受有上開損害，其雖解除契約，依民法第二百六十條自可請求被告賠償。從而，原告請求被告應給付原告各如附表二所示之金額，洵屬有據，亦應准許。

六、原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，核其勝訴部分並無不合，爰酌定相當擔保金額宣告之。其餘假執行之聲請，因訴之駁回失所附麗，則不應准許。

七、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法、第七十九條但書、第三百九十條第二項，判決如主文。

台灣彰化地方法院民事第一庭~B法官　王義閔