臺灣彰化地方法院99年度訴字第45號

確認原告與被告間共同經營北斗鎮遠東戲院之合夥關係不存在。

訴訟費用新台幣壹萬柒仟參佰參拾伍元由被告負擔。理由及理由

一、本件被告丙○○、寅○○受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

二、本件原告起訴主張：

㈠原告與訴外人癸○（代表民股）間於民國44年11月21日訂立合同契約書合同經營建設遠東戲院等事，依約定原告提供彰化縣北斗鎮○○段875地號土地（重測前北斗鎮○○○段168之3地號）土地使用權，而由訴外人癸○等人集資提供新台幣（下同）60萬元建築經營之，經營遠東戲院之合夥股份共125股，其中民股合計100股，原告之股份25股，相當於百分之二十。民股部分在45年12月21日曾訂立合夥契約書，合夥人為癸○、陳廷鐐、張協銘、午○○、許參貳、曾伯能、張阮瑛美、辛○○、陳廷樞、楊張金治、謝日新、甲○○、王顏麗雲等13人。46年8月10日再訂立契約書，其中陳廷鐐及陳廷樞之合夥股分經其他民股及官股股東（即原告）全體同意，陳廷鐐之股份轉讓與陳廷瑛，陳廷樞之股份轉讓與陳廷章，該契約書同意人共計有張協銘、午○○、楊張金治、甲○○、曾伯能、謝日新、辛○○、癸○、張阮瑛美、王顏麗雲、許參貳及原告北斗鎮公所（鎮長楊萬上）均在其上蓋章，故其後本件有關民股部分，計民股合夥人為張協銘、王顏碧雲、陳廷瑛、午○○、辛○○、楊張金治、甲○○、曾伯能、癸○、張阮瑛美、陳廷章、謝日新、許參貳等13人，若要成為經營遠東戲院合夥之股東，自須取得全體民股股東及官股股東（即原告）之同意，方能成立。否則，即非屬合法之合夥股東。此亦有台灣高等法院台中分院89年度重上字第82號請求拆屋還地事件民事判決第8頁可稽。前開46年12月間所成立之13名合夥民股股東，其中張協銘（已歿）、王顏碧雲（已歿）、張阮瑛美（已歿）、許參貳（已歿）、午○○（69年10月8日歿）、辛○○（83年3月26日歿）、楊張金治（65年12月11日歿）、甲○○（71年8月10日歿）、曾伯能（90年9月12日歿）、癸○（59年8月28日歿）、陳廷章（59年11月11日歿），現尚存之民股股東僅剩謝日新及陳廷瑛等2人。

㈡詎本件合夥原民股股東午○○死亡時，被告未○○出面主張繼承其為合夥人；另原民股股東楊張金治死亡時，被告辰○○、卯○○出面主張繼承其為合夥人；另原民股股東甲○○死亡時，被告丙○○出面主張繼承其為合夥人；另原民股股東辛○○、癸○死亡時，被告壬○○出面主張繼承其為合夥人；另原民股股東陳廷章死亡時，被告寅○○出面主張繼承其為合夥人；另陳廷鐐之股份於46年8月10日業已轉讓與陳廷瑛，惟陳廷鐐死亡時，被告子○○、丑○○及陳世耀（已歿）卻出面主張繼承其為合夥人，另原民股股東王顏碧雲、張阮瑛美、許參貳，則未經全體合夥股東同意，將合夥股東權利自行讓渡給被告戊○○、庚○○、己○○三人。核前開說明，被告等人既未經全體民股股東及官股股東（即原告）之同意，即非屬前開46年12月間所成立之13名合夥民股股東。惟被告等迄今猶以合夥股東自居，影響原告及其他合法合夥人之權益，本件並非必要共同訴訟，僅對主張為遠東戲院股東之人提起訴訟，於法並無未洽。

㈢遠東戲院自81年4月1日起即時有暫停營業情形，且曾於83年9月30日申請停業至88年1月14日才復業，其業已違反商業登記法第16條第2款規定所規定停業不得超過一年之強制規定，已構成註銷或撤銷登記之事由。且其申請復業後，亦未實際從事公開播放電影業務。就遠東戲院多年來閒置無營業之情形，原告雖曾要邀請民股代表、鎮民代表會代表、各里里長，於85年10月4日在公所三樓會議室召開「北斗鎮遠東戲院建物及土地問題協調會」，民股代表有謝日新、曾伯能、張協銘、丙○○（代表甲○○為股東）、壬○○（代表癸○為股東）等人到場，依該次會議內容所示：「…為使遠東戲院土地有效利用，遠東戲院股東曾於80年7月間委託許榮聰先生（公所前秘書）來北斗鎮公所洽談拆屋還地補償費要求2000萬元，當時遠東戲院房屋部份經公所技士估價只有0000000元的價值，因此沒有談成。於82年10月5日公所又邀集雙方及代表會開一次協調會，也因為補償費認知上的差異，雙方沒有產生交集。延至84年5月間公所委託台灣省建築師公會作一次遠東戲院價值鑑定，鑑定結果現值是00000000元。…」即民股代表希望以2000萬元範圍來討論，但公所則無法接受，後結論：「以壹仟貳佰萬元加補償金收回土地，補償金之法規依據請公所財政課謝課長搜集，再擇期召開會議。」。嗣於86年10月23在公所三樓會議室再召開「北斗鎮遠東戲院建物及土地問題第二次協調會」，民股代表有張協銘、曾伯能、辰○○（代表楊張金治為股東）、丙○○（代表甲○○為股東）等人到場，依該次會議所示：「五、報告事項：㈠財政課謝課長報告：前次85年10月4日在公所三樓協調結論是：以壹仟貳佰萬元加補償金收回土地，補償金之法規依據請公所搜集，再擇期召開會議。經本所財政課派員接洽依序從縣政府工務局土木課，財政局公產課，財務課，省財政廳，台北市政府財政局，內政部營建署，國有財政總局第二組等單位洽詢相關法令，均無發給補償金之相關法令依據。…七、結論：股東代表要求貳仟伍佰萬元補償費，但公所沒有法令依據，無法發給貳仟伍佰萬元補償費，因此，雙方決議提起訴訟，交由法院作公正裁決。」，依前開說明，足證遠東戲院多年來早已閒置無營業，此亦為被告所不爭執，且日後亦不再從事公開播放電影業務，乃為本件合夥股東（官股、民股）之共識及決議。至於日後遠東戲院建物拆除，要如何計算其價值及補償，乃係官股與民股雙方無法達成共識之點。

㈣對於被告所提遠通戲院會議通知書、會議記錄、合夥名冊、合約書及相片等，就其形式上及實質上均否認真正，且上開資料不足以證明是被告係合法合夥民股股東。遠東戲院於91年經高等法院判決有合夥關係存在至明，惟未從事公開播放電影，許久未營業，已符所謂業務合夥目的事業早已不能完成，合夥依法解散，日後自有清算必要，惟原告若與非合夥之股東為清算，將損及合夥合法之股東之權益，原告恐有需負損害賠償之虞。為此，原告自有提起本件確認被告就經營北斗鎮遠東戲院之合夥關係不存在訴訟之必要等情。並聲明：⒈確認被告就「經營北斗鎮遠東戲院」之合夥關係不存在。⒉訴訟費用由被告負擔。

三、被告則以：

㈠被告除丙○○及寅○○部分：

⒈按起訴前當事人已死亡，乃屬無從命補正之訴訟要件欠缺情事。本件被告陳世耀業於97 年3月21日死亡，有鈞院98年度亡字第6號民事判決書可稽，是其已無當事人能力，惟原告於起訴時仍以陳世耀為被告（此部分原告已撤回對陳世耀之訴），揆諸上開說明，自屬無從命原告補正之訴訟要件欠缺。原告之訴自屬不合法，應予駁回。又原告起訴主張原民股股東陳廷瑛死亡時，被告陳世耀、子○○、丑○○出面主張繼承其為合夥人云云，惟訴外人陳廷瑛尚在人世，並未死亡，且本件訴訟標的對於被告陳世耀、子○○、丑○○屬必須合一確定者，然被告陳世耀已於起訴前死亡，其訴不合法，已如上述，揆諸上開說明，原告以子○○、丑○○為共同被告，此部分當事人適格自有欠缺。從而原告之訴，依其所訴事實，在法律上顯無理由，應以判決駁回之。

⒉原告提起本件訴訟聲明「確認被告就經營北斗鎮遠東戲院之合夥關係不存在」事項，所求確認者係他人間之法律關係，然原告對於本案究竟有何法律上利益、該合夥關係之存在，使原告私法上地位有何侵害之危險、原告僅以部分合夥人為被告提起確認之訴，能否除去其私法上地位受侵害之危險，而有即受確認判決之法律上利益等要件，均未見被告予以敘明。事實上，被告就經營北斗鎮遠東戲院之合夥關係是否存在，不影響原告對該合夥之權利，原告之私法上地位並無受侵害之危險。從而，原告以部分合夥人為被告，提起本件消極確認之訴，應認為無權利保護之必要，應予駁回之。

⒊又46年12月間所定之合約書，並非各合夥人間互約出資以經營共同事業之契約書，且其上第一條開宗明義即記載「甲方（北斗遠東戲院【合夥組織】）所有北斗鎮遠東戲院及附屬施設一切交給乙方依照原來營業性質經營放映電影，合約期間自47年1月1日起至48年12月末日止為期貳個年。」等字語，由此顯見該合約書並非各合夥人所簽立之合夥契約書至明。再者，該合約書僅係一文字稿，並無各簽約人之用印，而其上所有人員之姓名，以肉眼即可判斷其係全數出自同一人之手。因此，被告否認其為各合夥人所訂立之合夥契約。本件合夥人間互約出資以經營共同事業，原告所提出44年11月21日訂立合同契約書之遠東戲院營業細則第2條亦明文訂定本戲院之經營權屬於乙方，是被告等合夥人就遠東戲院當然有經營權至明。又被告等是否為本件合夥人乙事，為合夥內部事項，合夥人內部均無爭議，自與原告無涉。本件合夥本即約定其繼承人得以繼承，且被告等成為合夥人乙事，業經全體合夥人之同意，長期以來，亦為他合夥人全體所不爭執，堪認合夥人全體業已同意被告等成為合夥人。再者，被告既得以合夥人身份出席合夥人會議，並參與合夥事務，顯見合夥人全體均已知悉且同意甚明，益證合夥人全體均有同意被告成為合夥人無訛，此由被告戊○○、庚○○、己○○三人成為合夥人乙事已為他合夥人全體所不爭執，且該三人記得以合夥人身分出席合夥人會議，並參與合夥事務，足見合夥人全體已知悉且均有同意其三人為合夥人無訛。被告所提合夥人名冊源自於44年11月21日合同契約書，當時民股內部之合夥契約與原告無關，民股內所訂之合夥契約現已遺失，99年4月3日民股另訂合夥契約，因有些源於繼承，有些屬新入股，而與44年11月21日所訂之合同契約書合夥人不同。

⒋遠東戲院自81年後仍有繼續營業，除遠東戲院現仍繼續繳納營業稅，可茲證明有繼續營業之事實外另遠東戲院為播放電影，亦曾有派報廣告，於88年至97年間曾委由被告丙○○加以經營，被告丙○○亦曾斥資450萬元以上之資金更新戲院之設備，故遠東戲院現仍處於隨時得播放戲院之狀態，綜上，被告與原告間並不存在合夥關係，況縱兩造間有合夥關係存在，遠東戲院亦非不得繼續經營，原告卻以未從事公開播放電影業務，本件合夥目的事業早已不能完成，為日後合夥解散清算，自有提起本件確認被告就經營北斗鎮遠東戲院之合夥關係不存在訴訟之必要顯無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。

㈡被告丙○○及寅○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

四、查原告主張其與訴外人癸○民股代表（民股共十三人即癸○、陳廷鐐、張協銘、午○○、許參貳、曾伯能、張阮瑛美、辛○○、陳廷樞、楊張金治、謝日新、甲○○、王顏麗雲等），於四十四年十一月二十日簽立合同契約書及遠東戲院營業細則，約定由上訴人提供其所有坐落北斗鎮○○○段一六八－三地號（重測後為北斗鎮○○段八七五地號）土地之使用權，由被上訴人提供六十萬元資金，合同興建經營遠東戲院等情，業據其提出44年11月21日簽立合同契約書及遠東戲院營業細則在卷可稽，又上開原告與訴外人癸○所訂立之合同契約書於起首即記載：「茲為合同經營建設戲院等事，北斗鎮公所鎮長楊萬上（以下簡稱甲方），北斗光復里斗苑路一二八號癸○（民股代表，以下簡稱乙方），雙方締結條件如左」，已明確揭示雙方合同經營建設戲院之宗旨。又於契約內容分別約定：第一條「甲乙雙方為合同建築遠東戲院起見雙方協商結果，由甲方將北斗鎮光復紀念碑用地即北斗鎮西北斗一六八－三地號、雜種地、二分三厘三毛二絲全部提供（使用權）而由乙方提供六十萬元正合同建築經營之」、第三條「據第一條所建築之房屋甲方應得十分之二之所有權，乙方應得十分之八之所有權，並要另立章程表示全數股權甲方應得十分之二，乙方應得十分之八，要提出台中地方法院認證登記之，但房屋申報時分明甲、乙雙方之所有權申報登記之」、第九條「利益分配依照股權甲方十分之二，乙方十分之八分配之」、第十條「各項稅捐之分擔地價稅由甲方負擔之，房捐依照所有權甲乙雙方負擔之，營業上所發生之各項稅捐由經營者負擔之」（見卷附該合同契約書所載）。其契約內容更詳載由上訴人提供系爭土地之使用權為出資，訴外人癸○（民股代表）提供六十萬元資金，共同興建經營遠東戲院，並定有利益之分配，雖名為合同契約書，惟究其內容性質及當事人之真意，實則為典型之合夥契約無疑，且無所謂租金之約定，此亦經本院88年度重訴字第21號、台灣高等法院台中分院89年度重上字第82號請求拆屋還地事件認定在案；又依合同契約書第4條約定關於合同經營之條件細則另定之，嗣原告與民股代表癸○另訂有遠東戲院營業細則，該細則第2條約定本戲院之經營權屬於乙方（即癸○民股13人），第3條約定乙方經營上之責任均由乙方負責…經營結果之盈虧甲方（即原告）概無關…，第5條約定據第2條乙方應在每年年始要給甲方一次之租金…，第6條約定本戲院若出租他人經營時實際每年之金額按甲乙雙方之股權分配之，上訴人租金，租金額明定不得少於遠東戲院房屋課稅現值百分之八之十分之二，由此可知原告與民股癸○等13人間就戲院之經營約定由民股癸○等13人為合夥事務執行人，原告不涉經營權，負責經營之民股給予原告租金之利益分配，其數額約定不得少於遠東戲院房屋課稅現值百分之八之「十分之二」，仍然係以兩造合夥財產所有權、合夥全數股權中，上訴人所占比例為計付之標準，由此可知44年11月21日之合同契約為關於共同興建及經營遠東戲院之合夥契約，合夥人為原告及癸○等13人，嗣46年8月10日原股東陳廷鐐將股份轉讓與陳廷瑛、原股東陳廷樞將股份轉讓與陳廷章，並經其他全體合夥人之同意，此有契約書在卷可按，故上開合夥關係之合夥人除原告以外，民股部分為訴外人癸○、陳廷瑛、張協銘、午○○、許參貳、曾伯能、張阮瑛美、辛○○、陳廷章、楊張金治、謝日新、甲○○、王顏麗雲等，後癸○等13人，自堪認定。

五、次查，如上所述原告與癸○等13人係共同合夥興建及經營遠東戲院，並約定由癸○等13人負責經營遠東戲院，盈虧由癸○等13人自行負責，渠等亦得將遠東戲院出租予他人經營，後癸○等13人間於46年12月訂立一合約書，以癸○等12人北斗遠東戲院（合夥組織）為甲方，股東之一許叁貳為責任承辦人即乙方，第1條約定甲方將所有遠東戲院及附屬設備一切交由許叁貳依照原來營業性質經營放映電影，合約期間自47年1月1日起至47年12月30日止，第2條約定承辦人必須有股東資格，且不得將戲院讓渡他人經營或與合股東以外之人合夥經營，第3條約定乙方給付甲方年租金131,000元，由乙方代表甲方直接分配各股東或甲方指定之代表人，第4條癸○等12人（叁許貳除外）得時常檢查應繳之諸稅款及影片代金等狀況，如發現有不當事情時由股東會決議承辦人去處理，但承辦人無表決權，第9條承辦期間屆滿乙方應將第1條合約目的物及一切設備照清冊回復原狀交還收回自理不得異議，第10條為乙方承辦人經營戲院應遵守之規範，第10條乙方違約之損害賠償責任，由該契約之內容可知癸○等13人內部另約定將遠東戲院再委任股東之一許叁貳負責經營，按合夥事務之執行，得依約定，委任合夥人中之一人或數人執行之，此觀民法第六百七十一條第二項及第六百七十四條第一項規定自明，因此上開46年12月之合約書係有遠東戲院經營權之癸○等13人，關於委任合夥人之一許叁貳擔任合夥事業之執行人所為之約定，依此合約書之記載可知訴外人癸○、陳廷瑛、張協銘、午○○、許參貳、曾伯能、張阮瑛美、辛○○、陳廷章、楊張金治、謝日新、甲○○、王顏麗雲等為44年11月21日遠東戲院合夥契約之合夥人無訛，至於被告辯稱民股癸○等13人間內部另定有一合夥契約則未見其提出任何證據以實其說，尚無足採。

六、又查，系爭共同興建及經營遠東戲院之合夥團體，其股東除原告以外，其餘13名合夥股東，其中張協銘（已歿）、王顏碧雲（已歿）、張阮瑛美（已歿）、許參貳（已歿）、午○○（69年10月8日歿）、辛○○（83年3月26日歿）、楊張金治（65年12月11日歿）、甲○○（71年8月10日歿）、曾伯能（90年9月12日歿）、癸○（59年8月28日歿）、陳廷章（59年11月11日歿）已死亡，現尚存謝日新及陳廷瑛等2人，被告未○○為午○○之繼承人，被告辰○○、卯○○為楊張金治之繼承，被告丙○○為甲○○之繼承人，被告壬○○為辛○○及癸○之繼承人（癸○及辛○○為父子關係），被告寅○○為陳廷章之繼承人，另陳廷鐐之股份業已於46年8月10日轉讓與陳廷瑛，惟陳廷鐐已死亡，被告子○○、丑○○主張渠等為陳廷鐐之繼承人，上開被告均主張繼承原始股東即渠等被繼承人之合夥人地位，另被告戊○○、庚○○、己○○則主張向原股東王顏碧雲、張阮瑛美、許參貳受讓股份而來。按合夥人死亡者，合夥人因而退夥，但契約訂明其繼承人得繼承者，不在此限，民法第六百八十七條第一款定有明文。此規定之規範意旨在於合夥契約之成立，植基於合夥人之間高度之信任，即合夥契約之屬人性相當高，故當合夥人有死亡事由發生時，法律即規定死亡為合夥人之當然退夥事由，且法文使用「契約訂明」之字眼，顯見法律僅規定於合夥契約內有預先「明示記載」繼承人得繼承為合夥人時始例外准許，而不包含「默示承認」繼承人得依繼承之法律關係成為合夥人之情況在內；又按合夥人未經他合夥人全體之同意將其股分轉讓於第三人者，依民法第六百八十三條之規定，除有同條但書（轉讓於他合夥人）之情形外，其轉讓行為無效（最高法院29年上字第716號判例要旨參照）。查原告與癸○等13人（即癸○、陳廷瑛、張協銘、午○○、許參

貳、曾伯能、張阮瑛美、辛○○、陳廷章、楊張金治、謝日新、甲○○、王顏麗雲）於44年11月21日訂立共同興建及經營遠東戲院之合夥契約，並無得由繼承人繼續為合夥人之特別約定，故於股東張協銘、王顏碧雲、張阮瑛美、許參貳、午○○、辛○○、楊張金治、甲○○、曾伯能、癸○、陳廷章等人死亡時，即發生退夥之效力，且原股東王顏碧雲、張阮瑛美、許參貳將股份轉讓被告戊○○、庚○○、己○○，未經原告及癸○等13人之同意，該轉讓行為亦屬無效，因此上開合夥契約之合夥人目前僅剩原告及謝日新、陳廷瑛等三人，被告固自承與原告間並無合夥關係存在，惟渠等均主張對遠東戲院有合夥權利存在，且合夥權利來自44年11月21日之合同契約書一節依上開說明自屬無據，嗣後被告等自行於99 年4月3日簽立一份遠東戲院合夥契約書，並非與原告及謝日新、陳廷瑛所簽立，縱使原告、謝日新或陳廷瑛有參與亦屬另一新合夥關係契約，與原始之合夥契約不同，被告等自未因此而取得任何關於經營遠東戲院之合夥權利，縱使被告等曾經參與該合夥團體之會議或事務，亦不使本來即不存在之權利發生取得之效力。

七、再按法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第二百四十七條之規定提起確認之訴。查遠東戲院自81年起即未再放映電影經營戲院事業，此為兩造所不爭執，縱使有繳納營業稅或者於該處有攤販商家販賣物品，均與戲院係用以放映電影為經營目的者不同，均無礙於遠東戲院已閒置近20年，未依照原來經營性質放映電影而使用戲院等事實之認定，因遠東戲院為一合夥團體無論欲繼續經營放映電影之事業或者欲解散該合夥團體，均應由合夥人決議並執行為之，因兩造間對於被告究竟有無遠東戲院合夥人權利存在容有爭議，原告既為系爭合夥事業之合夥人，被告又主張其為系爭遠東戲院合夥事業之合夥人，原告自有即受確認判決之法律上利益存在，且其對主張有合夥權利存在之被告等提起本件消極確認之訴，亦無當事人不適格之問題，附此敘明。

八、綜上所述，被告等並非44年11月21日興建及經營北斗鎮遠東戲院合同契約書之原始合夥人，該合夥契約亦未明定合夥人之繼承人得繼承，因此該合夥契約僅存在於原告與癸○等13人間，如有合夥人死亡即為退夥，故被告辰○○、未○○、卯○○、壬○○、子○○、丑○○、丙○○、寅○○主張渠等因繼承原合夥人之權利而取得合夥人地位自屬無據，另被告戊○○、庚○○、己○○主張渠等受讓原合夥人王顏碧雲、張阮瑛美、許參貳之股份而有合夥之權利，因該轉讓行為未經原告及癸○等13人全體合夥人之同意，不生轉讓之效力，該被告三人主張有合夥關係復無可採。至於被告主張民股癸○等13人間另有成立一合夥契約，除未據其提出契約為證外，癸○等13人依上開44年間之合夥契約係取得遠東戲院之經營權，縱該13人內部對如何經營遠東戲院另有約定，亦與渠等及原告共同訂立合資興建及經營遠東戲院之上開合夥契約無涉，故被告等對於遠東戲院此合夥事業之一切資產及權利均不得以合夥人之名義主張任何權利至明。從而，原告請求確認被告等對於共同興建及經營北斗鎮遠東戲院之合夥關係不存在，為有理由，應予准許。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及所提證據，於判決結果不生影響，無予審究或調查之必要，併此敘明。

十、結論：本件原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。