中壢簡易庭107年度壢小字第431號

臺灣桃園地方法院小額民事判決　　　　107年度壢小字第431號

原告

游黃貝

被告

天成醫療社團法人天晟醫院

法定代理人

蔡芳生

訴訟代理人

劉慧娟

上列當事人間請求返還不當得利事件，本院於民國108 年10月4日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項：

一、按法官被聲請迴避者，在該聲請事件終結前，應停止訴訟程序。但其聲請因違背第33條第2 項，或第34條第1 項或第2項之規定，或顯係意圖延滯訴訟而為者，不在此限，民事訴訟法第37條第1 項定有明文。經查，原告於本院言詞辯論終結前曾聲請法官迴避，業經本院裁定駁回，原告復於言詞辯論終結後之民國108 年10月21日、23日具狀聲請法官迴避，是其聲請法官迴避，顯係意圖延滯訴訟而為，依民事訴訟法第37條第1 項但書規定，本件訴訟程序毋庸停止，本院自得依法判決，先予敘明。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。

三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，民事訴訟法第255條第1 項但書第2 、3 款定有明文。經查，本件原告起訴時原聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）20,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；嗣於本院審理中變更聲明為：被告應給付原告40,000元，及自105 年9 月1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷第228 頁），核原告所為係擴張應受判決事項之聲明，依上揭規定，應予准許。另原告於本件審理時追加莊活力、曾美惠為被告，並擴張聲明請求被告給付健保費用1,061 元及5 倍賠償金5,305 元，且請求刊登五大報紙向原告道歉等聲明，其追加並非適法，業經本院以裁定駁回（見本院卷第243 至245 頁），合先敘明。

貳、實體事項：

一、原告主張：原告前因患有椎間盤凸出症，於105 年8 月31日至被告醫院進行植入脊椎支架手術（下稱系爭手術），訴外人即被告醫院主治醫師莊活力於術前出具手術同意書、植入脊椎支架手術說明書、植入鈦合金脊椎椎體護架使用說明書予原告簽署同意，並書面告知系爭手術之風險為「出血及感染、植入物位移、斷裂傷及血管或神經」，原告亦就前揭告知事項簽署同意書，及繳納手術費用90,000元。嗣訴外人即原告胞妹游溫淑於105 年9 月1 日即手術後告知原告，進行系爭手術時，曾有醫師走出手術室表示倘欲原告手術傷口加快癒合，需病患自費負擔癒合特效藥即生長因子「双美膠原蛋白骨填料」（下稱系爭填料）20,000元，並請游溫淑簽立「全民健保被保險人自費醫療同意書」（下稱系爭自費同意書）。詎被告於107 年1 月17日交付系爭自費同意書供原告留存後，原告方知系爭自費同意書空白處遭莊活力醫師自行加填「生長因子20000 」，即105 年9 月1 日當時莊活力醫師未得原告或原告家屬書面同意自費負擔系爭填料，且未將系爭填料於系爭手術中植入原告脊椎，卻向原告收取此部分費用，是被告醫院獲有不當得利20,000元；又被告醫院未於術前申報核定系爭填料為自費項目，已遭主管機關裁罰，更應加倍退還原告此筆費用。再被告未依約將系爭填料植入原告脊椎，屬債務不履行，而系爭填料20,000元可視為為系爭手術之醫療定金，原告自得依民法第249 條第3 款規定請求被告加倍返還定金即40,000元，為此，爰依不當得利之法律關係、民法第184 條第1 項前段、第249 條第3 款、全民健康保險法第82條、醫療法第21、22條、全民健康保險醫事服務機構收取自費特材費用規範第6 點規定提起本件訴訟等語。並聲明：被告給付原告40,000元，及自105 年9 月1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

二、被告則以：莊活力醫師已於系爭手術前1 日即105 年8 月31日親自向原告說明系爭填料作用，將手術相關注意事項及風險告知原告，經原告同意方於手術中置入系爭填料，並記載於護理紀錄，原告亦於自費同意書上親自簽名，非原告所稱在系爭手術進行中才告知要支付20,000元及未置入系爭填料。另醫療契約屬委任契約，原告自應預付醫療所生之必要費用，原告先前支付之90,000元，其中20,000元為系爭填料之醫療必要費用，性質非定金。再者，縱使被告因系爭填料未經桃園市政府醫事審議委員會核定而遭桃園市政府衛生局行政裁罰，原告亦不免除給付系爭填料之手術費用20,000元之義務等語，資以抗辯。並聲明：如主文第1 項所示。

三、原告主張其於105 年9 月1 日至被告醫院由莊活力醫師進行系爭手術，並繳納系爭手術費用90,000元等情，有核磁共振脊椎造影檢查病歷、診療病歷、住院診療計畫書、全民健康保險被保險人自費醫療同意書、全民健康保險醫事服務機構收取自費特材費用規範、天晟醫院收據各1 份附卷可查（見本院卷第6 至19頁），經本院核閱無訛，且為被告所不爭執，堪信為真實。

四、原告復主張被告醫院術前未經其同意自費系爭填料，亦未於系爭手術中置入系爭填料，且系爭填料未經主管機關核准，被告卻仍向被告收取醫療費用20,000元，故依不當得利、民法第184 條第1 項前段、第249 條規定、全民健康保險法第82條、醫療法第21、22條、全民健康保險醫事服務機構收取自費特材費用規範第6 點規定請求被告加倍返還返還40,000元等情，為被告所否認，並以前詞置辯，是本件應審究者厥為：（一）原告是否於手術前書面同意植入系爭填料？被告醫院之醫師是否於系爭手術中植入系爭填料至原告體內？若是，該醫療行為是否符合醫療常規？（二）原告依不當得利之法律關係、民法第184 條第1 項前段、第249 條第3 款、全民健康保險法第82條、醫療法第21、22條、全民健康保險醫事服務機構收取自費特材費用規範第6 點規定向被告請求返還40,000元，有無理由？

（一）原告是否於手術前書面同意植入系爭填料？被告醫院之醫師是否於系爭手術中植入系爭填料至原告體內？若是，該醫療行為是否符合醫療常規？

1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文；又民法第184 條第1 項前段規定侵權行為以故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件，故主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之有故意或過失負舉證責任（最高法院58年台上字第1421號判例意旨參照）。惟醫療行為係屬可容許之危險行為，醫療之主要目的雖在於治療疾病或改善病患身體狀況，但同時必須體認受限於醫療行為有限性、疾病多樣性，以及人體機能隨時可能出現不同病況變化等諸多變數交互影響，在採取積極性醫療行為之同時，往往易於伴隨其他潛在風險之發生。故有關醫療過失判斷重點，在於實施醫療之過程，而非結果。亦即法律並非要求醫師絕對須以達成預定醫療效果為必要，而係著眼於醫師在實施醫療行為過程中恪遵醫療規則，且善盡注意義務。醫師實施醫療行為，如符合醫療常規，而被害人未能舉證證明醫師實施醫療行為過程中有何疏失，即難認醫師有不法侵權行為（最高法院104 年度台上字第700 號判決意旨參照）。另醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。醫師法第12條之1 、醫療法第63條第1項前段、第81條亦有規定。其立法本旨均係以醫療乃為高度專業及危險之行為，直接涉及病人之身體、健康或生命，病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明，方得明瞭醫療行為之必要、風險及效果，故醫師為醫療行為時，應詳細對病人或其親屬盡相當之說明義務，經病人或其家屬同意（包括明示同意、默示同意、推定同意）後為之，以保障病人身體自主權（最高法院102 年度台上字第192 號、106 年度台上字第505 裁判意旨參照）。又法律並非要求醫師絕對以達成預定醫療效果為必要，判斷醫師於醫療過程中是否有故意或過失、是否已善盡必要之診療及避免損害之注意義務，應以其診療行為是否符合「醫療常規（或稱醫療慣例）」（即臨床一般醫師依其專業廣泛使用之醫療方法），並符合「國內之一般醫療水準」（即臨床醫學實踐上，醫師或醫療機構所實施之治療方法或檢查義務應合乎客觀合理之期待），加以綜合判斷。本件原告主張被告醫院未得其同意即收取自費項目20,000元，且未於系爭手術中植入系爭填料至原告體內等情，為被告所否認，依前揭說明，自應由原告就上開主張負舉證責任，先予敘明。

2.原告主張其雖曾於系爭自費同意書上簽名，但並未同意自費系爭填料，係莊活力醫師於系爭手術後自行填載自費項目，且莊活力填載之名目為「生長因子」，並非系爭填料等語，被告則辯稱前揭「生長因子」即為系爭填料，被告於系爭手術前已告知原告系爭填料為自費項目，經原告同意後簽屬系爭自費同意書等語。經查，細鐸系爭自費同意書所示，其中醫院填寫欄位載有「PEEK CAGE （錐體護架）58,000元」、「生長因子20,000元」，除有莊活力用印在上外，原告亦於「立同意書者簽名」欄位親自簽名，該欄位下方「實收金額」項目更記載「8/31實收90000 」，有系爭自費同意書1 份可佐（見本院卷第95頁），是形式上觀之原告已同意進行系爭手術，並支付自費項目「生長因子」20,000元，且參酌前揭收費項目加計金額未逾原告繳納之醫療費用90,000元，若原告僅同意自費「PEEK CAGE 58,000元」，及加計兩造均不爭執之住院自付額10,000餘元（見本院卷第158 頁），未同意自費「生長因子」20,000元，何須多支付近20,000元之醫療費用？是審酌前揭事證，已難認原告未同意自費此項目。復參原告提出之起訴狀記載『第二品項「生長因子」即為「双美膠原蛋白骨填料」』，及桃園市政府衛生局函覆原告之函文亦載以「主治醫師已向臺端解釋使用之生長因子，因其膠原蛋白可為骨缺填損補物，且讓骨骼修復與促進生長，故以生長因子解釋使臺端及家屬容易了解」等語，有起訴狀、桃園市政府衛生局局107 年3 月1 日桃衛醫字第0000000000號函文各1 份附卷為證（見本院卷第5 、16頁），另參自費同意書上另一項目「PEEK CAGE 」亦為簡稱，均可認被告辯稱其將系爭填料記載為「生長因子」，用意為簡化藥學名稱，使患者即原告較易明瞭系爭填料之用途等語，尚無違醫事慣習。從而，綜合審酌前揭事證，可認被告醫院之醫師實際上已與原告溝通自費項目及以「生長因子」說明醫療用途，並得原告同意自費實施系爭手術，將系爭填料植入體內以利骨骼修復、痊癒。至原告雖聲請傳喚證人游溫淑、原告胞弟游基然、莊活力醫師、被告醫院之護理師曾美惠到庭作證，然查，游溫淑在本院審理中具結證稱當時其在手術室外等，等到一半有一個男性醫院人員，可能是醫生，跑來問其說原告要不要植入某個醫療物品（醫學名詞忘記了），其問該名人員有無詢問過原告，對方說沒有，其就問說可不可以下次再做，對方說以後做很麻煩，還要再開刀一次，其說其沒有辦法決定，要問一下兄弟姊妹，後來被告說要簽同意書，當時游基然趕過來還有簽一張同意書，做自費項目醫療行為，…不清楚當時帶口罩之醫院人員是否為莊活力等語（見本院卷第160 至162 頁），游基然則具結證稱其於手術前、後均有在場，手術過程中其不太確定有無離開，對於手術中發生何事沒有印象，手術後莊活力有出來跟其講，原告有一個自費特效藥，對傷口癒合很有效，是否要使用？其最後有同意莊活力使用自費特效藥，其忘記有無簽立書面同意，但確認莊活力有出來問渠等是否加做自費項目20,000元，另外莊活力有說原告有先付90,000餘元，自費項目不用額外再付錢等語（見本院卷第161 、162 頁），參酌前揭證言，證人游溫淑自述其不清楚當時談話對象為孰，簽同意書的為證人游基然；又證人游基然雖證稱伊有同意莊活力使用自費特效藥，然伊忘記有無簽立書面同意等情，併經本院核閱系爭自費同意書僅有原告簽名，未見游基然之簽名，則游溫淑、游基然對系爭手術過程中有醫院人員出來徵詢渠等是否要替原告施用自費項目即系爭填料，及游基然是否有簽立同意書之時序、過程之證述內容均非相符，渠等前揭證言是否可採，已非無疑。再者，證人莊活力、曾美惠於審理時均具結證稱莊活力非於系爭手術過程中詢問家屬是否要加做自費項目，而是手術前已徵詢原告書面同意等情（見本院卷第157 、162 頁），並有自費同意書為證，是前揭證人之證詞均不足證明原告所稱被告未經原告同意即收取系爭填料之醫療費用20,000元等語為真。

3.復本院依原告之聲請將原告於被告醫院、沙爾德聖保祿修女會醫療財團法人聖保祿醫院之病歷送衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會），以鑑定莊活力醫師於系爭手術過程中，有無將系爭填料植入原告體內，及前揭治療行為是否符合醫療常規等情，鑑定結果略以：「十、鑑定意見：（一）105 年9 月1 日病人（即原告）接受第五腰椎/第一薦椎椎間盤切除及內固定融合手術（植入骨釘及椎體間護架），手術中莊醫師並將人工骨及双美膠原蛋白股填料放入第五腰椎及第一薦椎間。因此被告醫院於105 年9月1 日手術中是有將双美膠原蛋白股填料放入病人體內。

（二）病人因第五腰椎/ 第一薦椎椎間盤突出壓迫神經致左下肢疼痛，經3 個月藥物治療無效，而接受手術拆除已產生病變之椎間盤，屬合理選擇。手術過程不僅會拆除已突出之椎間盤，亦會將殘留椎間盤組織一併拆除。上開手術過程，可能會造成脊椎不穩定，因而選擇置入骨釘及椎體間護架之脊椎內固定融合手術，此亦為醫療上常見作法。而在脊椎間置入人工骨及一些增進骨融合的物質（如双美膠原蛋白骨填料），屬現代臨床上常規選擇。因此，105 年9 月1 日手術中莊醫師將双美膠原蛋白骨填料放入病人體內，符合醫療常規。」等節，有衛生福利部108 年9 月3 日衛部醫字第1081670287號函暨醫事審議委員會鑑定書（下稱系爭鑑定書）1 份在卷可查（見本院卷第383至385 頁）。由系爭鑑定書意見觀之，可認被告醫師確實有將系爭填料植入原告體內，且被告醫師對進行脊椎手術之原告，在脊椎間置入能增進骨融合之系爭填料，屬現代臨床上常規選擇，並符合原告身體狀況之需求，實難謂有何違反醫療常規之處。是原告陳稱被告醫院未將系爭填料植入其體內等語，核與客觀事證不符，顯非可採。另原告未能提出積極足夠之證據可認被告醫院之醫師對原告進行系爭手術之醫療行為，有未善盡醫療水準應有注意義務之醫療過失情形，自無從為其有利之認定。據此，被告醫院之醫師將系爭填料植入原告體內，依鑑定結果既屬醫療常規之行為，自難認被告醫院有何醫療疏失可言。

4.至原告陳稱系爭鑑定書並未確認被告是否已送交所有原告病歷資料、遺漏鑑定在醫學上是否須在原告體內植入系爭填料填補骨缺損、原告罹患椎間盤突出症在醫學上適應的治療行為與範圍為何，以及被告是否有徵求原告或其家屬同意簽屬植入系爭填料之治療同意書，且系爭鑑定書未經鑑定人具結、用印，不具法律上之證據力等語。然查，依醫療法第98條之規定，中央主管機關應設置醫事審議委員會，並以接受司法或檢察機關之委託鑑定為其任務之一，本件兩造原即同意以醫審會為本件鑑定機關，經本院將本件卷證送請醫審會鑑定，醫審會鑑定所依據之卷證資料，亦係參酌被告醫院、沙爾德聖保祿修女會醫療財團法人聖保祿醫院之原告病歷資料，經醫審會鑑定人員專業知識、經驗、及醫療常規原則綜合研判，而作出本件鑑定意見，尚難認系爭鑑定書有何偏頗、不實之處，更無原告所指被告未送交所有原告病歷資料或遺漏鑑定之情事，原告此部分之主張並無依據，實非可採。再者，醫審會鑑定事由乃係針對莊活力醫師是否有將系爭填料植入原告體內，及手術行為是否符合醫療常規，而原告罹患椎間盤突出症在醫學上適應的治療行為與範圍，應屬個別醫師在符合醫療常規及適當之診療方法上，基於個人專業經驗、針對各患者之年齡、身體狀況、術後預期回復狀況等條件，判斷適合該病患之治療方法，應非醫審會針對原告病況，個別認定何位醫師應採取何種具體醫治行為之鑑定範疇，遑論系爭鑑定書有原告所稱鑑定意見與被告向衛生福利部中央健康保險署（下稱健保署）申請之治療方式不同。況原告於系爭自費同意書上親自簽名，並同意植入系爭填料至體內一節，業認定如前，醫審會就前揭同意自費項目之流程亦無鑑定之可能性及必要性，原告主張本件漏未鑑定被告是否有徵求原告或其家屬同意簽屬植入系爭填料之治療同意書乙事，並非可採。此外，原告陳稱系爭鑑定報告之鑑定人未具結，其報告無法律證據力等語，然查，鑑定報告係囑託機關鑑定，依民事訴訟法第340 條規定，機關鑑定時並無依同法第334 條具結、提供結文之義務，是其所辯與法條明文規定不符，顯屬無據，而無可採，附此敘明。

（4）綜上，被告醫院係經原告書面同意方實施系爭手術，且被告醫院之醫師已植入系爭填料至原告體內，該醫療行為亦未違反醫療常規。

（二）原告依不當得利之法律關係、民法第184 條第1 項前段、第249 條第3 款、全民健康保險法第82條、醫療法第21、22條、全民健康保險醫事服務機構收取自費特材費用規範第6 點規定向被告請求40,000元，有無理由？

1.原告依不當得利之法律關係請求被告返還40,000元，為無理由：

⑴按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179 條定有明文。

⑵原告主張被告未植入系爭填料，卻向其收取醫療費用20,000元，又縱被告有植入系爭填料，然該自費項目未經原告同意，且系爭填料非被告向健保署核報事前審查之醫療器材，被告應依不當得利之法律關係加倍返還原告40,000元等語。經查，被告係事先經原告書面同意後，方於系爭手術過程中將系爭填料植入原告體內一節，並無原告所稱之未得其同意，且未植入系爭填料而仍收費，業經認定如前，是被告基於兩造間醫療契約提出相對應之醫療給付，並依兩造間之醫療契約受領原告給付之醫療費用20,000元，自非無法律上之原因受有利益，則原告依不當得利之法律關係請求被告返還40,000元之費用，並無理由。又縱被告於系爭手術前向健保署申報之藥品及特殊材料審查時，未將系爭填料列入審查項目，被告此申報不實之部分有無涉及詐領健保給付、或有害健保署對於醫療業務管理與醫療費用核付之正確性，此亦屬被告與健保署間醫療管理、行政裁罰等相關法律關係，與其依兩造醫療契約向原告收取醫療費用，係屬二事，原告自不得據此主張免為給付醫療費用之義務，是原告依不當得利之法律關係請求被告加倍返還40,000元，洵屬無據，無從准許。

2.原告主張被告應依民法第249 條規定，加倍返還定金計40,000元，為無理由：

⑴按定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：一、契約履行時，定金應返還或作為給付之一部。二、契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還。三、契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。四、契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之，民法第249 條定有明文，而該條規定之定金係違約定金，為最低賠償額之預定，如所受損害超過定金時，始得依民法第226 條規定，請求額外之損害賠償。又上開規定應指契約陷於給付不能之情形，而不包含給付遲延、不完全給付等給付不能以外，其他債務不履行之情形。

⑵原告雖爰引民法第249 條規定，並主張其支出之20,000元為系爭手術之定金，嗣因可歸責於被告之事由而無法履行兩造間醫療契約，被告應加倍返還所受之定金40,000元等情。然查，觀諸系爭自費同意書之收費項目為「PEEK CAGE 58,000元」、「生長因子20,000元」，有自費同意書1 份在卷可查（見本院卷第14頁），係依各器材之價位分別收取不同之醫療費用，是此項目之20,000元性質並非系爭手術之定金，則原告主張「生長因子20,000元」之性質為定金，尚難憑採。復被告基於兩造間醫療契約完成系爭手術，該手術亦符合醫療常規，已如前述，益徵被告已履行契約，實非因可歸責於被告之事由，致無法進行系爭手術之情事，更無契約給付不能之情形，本件與民法第24 9條第3 款規定之情形尚屬有間，從而，原告援引上開規定，請求被告加倍返還定金40,000元，尚非有據，礙難准許。

3.原告另依民法第184 條第1 項前段規定請求被告返還40,000元之犯罪所得，亦無理由：

⑴按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，為民法第184 條第1 項前段規定。另侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有相當因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100 年度台上字第328 號、100 年度台上字第1189號判決意旨參照）。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件，故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481 號判例意旨參照），而所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形上，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係，反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係。再按民事訴訟法第277 條但書規定，令當事人主張有利於己之事實者負舉證責任有顯失公平之情形者，不在此限，此但書規定係於89年2 月9 日該法修正時所增設，肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是法院於決定是否適用上開但書所定之公平要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨求證事實之性質，斟酌當事人間能力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，以定其舉證責任或是否減輕其證明度。又醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及證據掌握上並不對等者，應適用前開但書規定，衡量如由病患舉證有顯失公平之情形，減輕其舉證責任，以資衡平。若病患就醫療行為有診斷或治療錯誤之瑕疵存在，證明至使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之確信，即應認其盡到舉證責任（最高法院103 年度台上字第1311號判決意旨參照）。是本件原告主張被告涉有侵權行為，仍應由原告就發生侵權行為等有利於己之事實，負舉證責任，僅因醫療行為之高度專業性，而將舉證責任減輕而已，非謂因此即可將舉證責任倒置於被告，以符合訴訟法規精神及醫療事件之特質。

⑵承前所述，被告醫院醫師進行系爭手術之流程符合醫療常規而無疏失，有系爭鑑定報告書１份附卷可查，且經本院酌參認定如前，再者，原告所舉事證均無從證明被告有何不法侵害原告之權益之情，益徵本件於侵權行為之損害、不法性及因果關係等要件皆不具備，自不構成侵權行為；再原告請求被告賠償之項目為犯罪所得，而犯罪所得勢必須被告有違反刑法等法律規定，並經法院一定之審判程序認定被告進行系爭手術過程中，有足以構成犯罪之要件，但原告僅片面空言陳稱被告實施系爭手術為犯罪，並未提出被告進行系爭手術已成立犯罪，或有何侵害原告權利之情事，甚難認被告有何侵害原告權利之行為，故原告此部分主張，亦屬無據。

4.原告主張被告違反全民健康保險法第82條、醫療法第21、22條、全民健康保險醫事服務機構收取自費特材費用規範第6 點規定，應返還其40,000元，均屬無據：

⑴按醫療機構應督導其所屬醫事人員於執行業務時，親自記載病歷或製作紀錄，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。前項病歷或紀錄如有增刪，應於增刪處簽名或蓋章及註明年、月、日；刪改部分，應以畫線去除，不得塗燬。醫囑應於病歷載明或以書面為之。但情況急迫時，得先以口頭方式為之，並於二十四小時內完成書面紀錄；保險醫事服務機構違反第68條之規定者，應退還已收取之費用，並按所收取之費用處以5 倍之罰鍰；醫療機構收取醫療費用之標準，由直轄市、縣( 市) 主管機關核定之；醫療機構收取醫療費用，應開給載明收費項目及金額之收據；醫療機構不得違反收費標準，超額或擅立收費項目收費，全民健康保險法第68、82條、醫療法第21、22條分別定有明文。可知，若係依保險對象病情，必需使用全民健康保險不給付之指示用藥或成藥治療，特約醫療院所自得交付使用，並依醫療機構收費標準向保險對象收取費用，或交付處方箋予保險對象至特約藥局調劑並自付費用。惟若依保險對象病情，使用本保險給付範圍之藥品品項，即可治療者，特約醫療院所不得使用全民健康保險不給付之藥品，而要求保險對象自付費用。換言之，應依上開說明以判斷醫事服務機構有無自立名目向保險對象收取費用。再按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院18年上字第2855號判例要旨參照）。

⑵原告固主張被告未據實申報系爭手術相關費用，違反上開規定，被告自應加倍返還超額收取之系爭填料醫療費用40,000元等語。查，醫院於收取自費項目費用前，向病人說明自費項目是否符合全民健康保險保險給付要件，應屬常態，縱將系爭填料植入原告體內，非系爭手術之必要流程，但經被告醫院術前評估、溝通說明，本件原告亦同意支出自費項目費用，並簽立系爭自費同意書，堪認原告早已理解各項自費項目之支出原因及全民健康保險不予給付之原因，原告僅泛稱被告醫院未據實申報，卻使用非全民健康保險給付範圍之醫療藥品，並求保險對象即原告自付費用等語，而未就本件使用自費項目，有何依原告之病情，使用全民健康保險給付範圍之藥品品項，即可治療者，被告竟使用全民健康保險不給付之藥品，而要求保險對象自付費用之情形，舉證以實其說，本院自無從為有利原告之認定。是原告主張被告違反全民健康保險法第82條規定，自立名目向原告收取系爭填料之費用，並請求被告加倍返還醫療費用40,000元一節，無從憑採。

⑶再者，醫療契約核屬類似有償委任性質，原告既不爭執其有在被告醫院進行系爭手術，則原告依醫療契約自有給付醫療費用義務。本件被告依約對原告進行系爭手術，並開立住院醫療費用收據，有原告提出之醫療費用收據1 份附卷可參（見本院卷第19頁），足證原告應支付之醫療費用金額總額包含系爭填料費用20,000元。原告復稱被告違反主管機關收費標準，擅立收費項目收費，經本院函詢桃園市政府衛生局就被告醫院有無申請核定系爭填料自費項目，函詢結果略以：「查系爭填料自費項目未經本市核定，逕於105 年9 月9 日向民眾收取20,000元，已依違反醫療法規定裁處在案」等節，有桃園市政府衛生局107 年10月15日桃衛醫字第1070091927號函1 份附卷可佐（見本院卷第150 頁），是被告醫院雖因未事前申報核定故遭主管機關裁罰，但前開醫療法第21、22條，應係政府機關為行政管理所制定相關準則，目的係規範被告醫院須為一定醫療流程、行為，然前開規定應為取締規定，非效力規定，以俾合理兼顧行政管制之目的及契約自由之保護，自不因被告違反前揭規定，致使兩造間醫療契約無效，是被告醫院仍得據醫療契約向原告收取醫療費用，原告據此規定主張加倍返還醫療費用，實屬無稽。另原告固爰引全民健康保險醫事服務機構收取自費特材費用規範第6 點規定為其請求權基礎，然前揭規定應屬行政規範，非請求返還醫療費用之依據，是其執此規定請求被告加倍返還醫療費用40,000元，實有誤會，無從准許。

五、綜上所述，原告依不當得利之法律關係、民法第184 條第1項前段、第249 條第3 款、全民健康保險法第82條、醫療法第21、22條、全民健康保險醫事服務機構收取自費特材費用規範第6 點規定請求被告給付40,000元，及自105 年9 月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，原告雖另聲請調查或傳喚如附表所示之項目、證人，惟本件鑑定結果已臻明確，且原告聲請傳喚如附表編號12、13之證人均未親自見聞系爭手術過程，再其聲請調查如附表所示及卷證第108 、147 、169 、205 、220、363 、365 之證據除與本件待證事實無關聯外，更有多次重複聲請之情事，是認原告上開證據調查之聲請並無必要，故予以駁回。兩造其餘攻防方法及所提證據，亦經審酌，核與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，又攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之，民事訴訟法第196 條第1 項定有明文。是原告於本院言詞辯論終結後所提書狀，本院無從斟酌，均併予敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。並依職權確定訴訟費用額如主文第2項所示。