臺灣橋頭地方法院105年度訴字第783號

臺灣橋頭地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第783號

公訴人

臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官

被告

吳進輝

選任辯護人

呂帆風法扶律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第16323號）及移送併案審理（106年度偵字第18944號），本院判決如下：

主文

事實

一、吳進輝明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，未經許可，不得擅自持有、販賣，於民國105年5月24日凌晨1時44分許，接獲吳書名以其所持用門號為0000000000號之行動電話撥打至吳進輝所持用門號為0000000000號之行動電話連繫購毒事宜後，基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於同日凌晨2時25分許，在高雄市○○區○○○路00號0樓即吳進輝居所樓下之全家便利商店門口，將約1公克之甲基安非他命交予吳書名，並約定新臺幣（下同）1,000元之對價於翌日給付，惟迄未給付而賒帳。嗣經執勤員警先對吳進輝所持用之行動電話門號實施通訊監察，復於105年6月21日下午3時30分許，持搜索票前往吳進輝上址租屋處內實施搜索，當場查獲並扣得吳進輝所持有之第二級毒品甲基安非他命3包（總毛重共計：1.78公克；又吳進輝所涉施用毒品部分，經本院簡易庭以105年度簡字第4334號判決判處有期徒刑4月確定）、安非他命玻璃球吸食器1支、空夾鏈袋1包與行動電話1支（內含SIM卡1枚，門號為：0000000000號；IMEI序號為：000000000000000號與000000000000000號）等物，而循線查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併辦。

理由

一、證據能力部分：本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經當事人於本院準備程序及審理期日同意為證據使用（院二卷第16頁、第36頁），是其縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以之做為證據為適當，應認為均有證據能力。至其他非供述證據，本院於審判期日，依各該證據不同之性質，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使當事人表示意見，本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具證據之適格。

二、事實認定部分：

（一）上揭犯罪事實，業據被告吳進輝於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（警卷第3～4頁、偵卷第22、23頁、院二卷第14頁、第37頁），並核與證人即購毒者吳書名於警詢及偵查中之證述情節相符（警卷第37～38頁、偵卷第7～9頁）；復有被告使用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文、通聯調閱查詢單、門號0000000000號通聯調閱查詢單、通訊監察書（警卷第8、9、15、16、44頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊105年6月21日搜索筆錄及扣押物品目錄表（警卷第19～22頁）各1份、扣案物品照片2張（警卷第26頁）、GOOGLE地圖照片1張（偵卷第31頁）在卷可憑，另證人吳書名固於偵查時證稱隔日有將1,500元交付被告云云（警卷第37頁、偵卷第8～9頁），惟被告於偵查及本院審理時均供承：本件為賒帳，吳書名迄未將購毒款1,000元交付等語（偵卷第23頁、院二卷第15頁、第37頁），是本件前揭證人證述金額大小與交款過程即與被告所稱賒帳款情形不符，然被告既已坦認有為本件販賣毒品犯行，實無就該等小額毒品交易款項再予飾詞狡辯之需要，此外，尚無其他證據足認被告就上述毒品交易向證人吳書名收取價金之情事，自無從遽為對被告不利之認定。本院乃認本件原約定交易1,000元，且應屬賒欠價款而未給付，附此敘明。綜上，被告上開自白應與事實相符，自得採為認定事實之依據。

（二）又邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，除雙方之間有特別關係考量，否則當不致輕易將持有毒品交付他人。況販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。準此，就本案犯罪事實，證人吳書名於警詢及偵訊中證稱其與被告只是朋友關係，亦不知被告之毒品來源及進貨價格等語（警卷第36頁背面、偵卷第9頁），足見證人與被告僅係一般朋友關係且彼此認識程度尚淺，並非屬密友或至親關係，倘無利可圖，被告應無甘冒被查緝法辦重刑之風險，將毒品無償交付、轉讓予證人吳書名之理，且自被告警詢、偵查以及本院審理中皆陳其甲基安非他命曾以半兩（含袋重19公克）6,000元至6,500元左右向他人購買等語（警卷第5頁、偵卷第24頁、院二卷第14頁背面）觀之，被告若以1公克1,000元之代價轉售予吳書名，確可從中牟利，從而被告前開關於販賣毒品甲基安非他命並有意圖營利之自白，合於一般經驗、論理法則，應屬真實，此部分事實，亦堪認定。

（三）綜上所述，本案事證明確，被告上揭販賣第二級毒品之犯行，堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為，為其販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前因公共危險案件，經臺灣高雄地方法院以103年度交簡字第4303號判決判處有期徒刑3月確定，經與另案竊盜所諭知之拘役50日接續執行後，於104年2月13日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，故就被告本案所犯，除無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。又被告所犯上開販賣第二級毒品罪，於偵查及本院審理時均坦承犯行，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法先加後減之。

（二）至被告辯護人雖為被告辯以：被告於警詢及偵查時已供出毒品上游來源係「許嘉文」及連絡電話「0000000000」號，且依高雄市政府警察局刑事警察大隊回函可知被告有供出上游因而查獲，應得依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，又被告犯行僅有1次、販賣對象僅有1人，獲利甚微，依其犯罪情節，若逕處以法定最低刑度，有法重情輕，堪予憫恕之處，應得依刑法第59條規定減輕其刑等語，惟查：

1.犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。再上開條項所謂之毒品來源，係指其持有之毒品從何而來之情形，既不包含不相干之他人所持有毒品之來處，亦僅指在其案發前之毒品來源，而不含案發後、遭通緝，緝獲前另犯毒品案之另外新來源，此為各別行為、分別處罰之當然法理（最高法院100年度台上字第1066號判決意旨足資供參）。查被告雖於警詢及偵查時供出上游為綽號「文仔」、本名許嘉文之男子，經高雄市政府警察局刑事警察大隊至許嘉文住處搜索，而當場起獲二級毒品安非他命10小包（毛重19.94公克）等證物，並將許嘉文涉犯販賣第二級毒品罪嫌而移送臺灣高雄地方法院檢察署等情，此固有高雄市政府警察局刑事警察大隊105年10月17日高市警刑大偵19字第10572404400號函附刑事案件報告書各一份可查（院一卷第24～26頁），然被告於本院審理時自陳：最後一次買是105年6月4日晚間23～24時，買了6,000元約18、19公克，那6,000元約18、19公克毒品在6月7日時被扣到一半，剩下的就是6月21日扣案物品毒品3包，伊並未向檢警供出本件即105年5月24日賣給吳書名第二級毒品部分，而僅就與本件販賣毒品無關之105年6月21日、6月27日2次持有毒品之犯行，供出是向許嘉文購買的等語（院二卷第14頁背面、第15頁），可知被告所供出者，並非本件案發前之毒品來源，而係本件案發後，被告另向許嘉文購買第二級毒品而另犯施用及持有毒品案之來源，本於前開判決意旨以及各別行為、分別處罰之當然法理，被告本件販賣毒品犯行，即難依上揭規定而獲減輕或免除其刑。

2.惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、51年臺上字第899號判例意旨可資參照），本條適用自應嚴謹認定，以免失之寬濫。被告於本件上開犯罪後均自白犯行，刑度已先低於法定最低刑度，實難謂經依毒品危害防制條例第17條第2項減刑後之法定刑期猶嫌過重，況以被告正值年輕力盛之青年時期，尋謀正職營生並非難事，絕無有何僅剩淪落販賣毒品以維持生計一途之可能性存在，況被告先前自身因施用毒品而經刑罰矯治數次，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份可查，應較一般人更加知曉毒品之害，自己猶仍再藉以販賣方式更使他人亦一同沾染毒品，故被告不但未存有何種特殊原因或環境而迫使犯罪，所為更難使社會一般多數人引起同情，故而被告辯護人主張依刑法第59條予以酌減其刑，尚無足採。

（三）量刑部分：刑罰應本於應報與預防之功能及目的，以及秉持刑法寬嚴並進的刑事政策為思量。以被告高職畢業之智識程度，應當知悉明知甲基安非他命對於人體危害甚鉅，竟以此營利牟生之犯罪動機及目的，而將毒品販售他人施用，其行助長毒品氾濫，實應責難。再審酌本件被告販賣毒品犯行對象為一人，其數量非鉅，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較已有其差異性，是其犯罪手段輕微，然就犯罪所生損害以觀，被告犯行仍已戕害他人身心健康，並對社會治安造成不良影響。另就被告品行以觀，除扣除前開累犯部分不予重複評價外，被告另犯有傷害、竊盜等前案經刑罰矯治之記錄，此有前述被告前案紀錄表一紙可查，是其品行非佳。再以被告自陳家境勉持之生活狀況，以及審酌被告犯後對於自身所犯，均一律陳明所犯細節，並表示願受刑律制裁之良好悔悟態度，綜上本院以被告之責任為基礎，併同審酌上開一切量刑情狀後，就被告所犯認應擇量如主文所示之刑。

四、沒收部分

（一）按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；中華民國104年12月17日修正之刑法，自105年7月1日施行；施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用；刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3分別定有明文。次按105年5月27日修正之毒品危害防制條例第18條、第19條及第36條規定，自105年7月1日施行。既上開條文均為105年7月1日施行，即無所謂後法優於前法原則之適用，則本於特別法優先適用於普通法原則，105年5月27日修正之毒品危害防制條例第19條第1項之規定，自應優先於新修正刑法第五章之一沒收章節之適用，並因刑法第2條第2項規定，被告所犯上開毒品危害防制條例之犯行，即應適用裁判時法即105年5月27日修正之毒品危害防制條例第19條第1項規定；其餘有關沒收之規定則回歸適用新修正刑法第五章之一等規定，即關於犯罪所得部分，則適用修正後之刑法第38條之1第1項前段沒收之。

（二）扣案之行動電話1支（內含SIM卡1枚，門號為：0000000000號；IMEI序號為：000000000000000號與000000000000000號），係被告所有，且係供其販賣毒品所用之物，業據被告供承在卷（院二卷第15頁、第36頁），且有上開通訊監察譯文可憑，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯罪名項下宣告沒收。

（三）按犯毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪者，其因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，（修正前）同條例第19條第1項雖有明文，然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決可資參照）。又本件因賒帳而被告並無取得販賣毒品犯罪所得1,000元，既已認定如前，則此部分被告既尚無犯罪所得，自無庸諭知沒收或追徵。

（四）又扣案之第二級毒品甲基安非他命3包（總毛重共計：1.78公克）、安非他命玻璃球吸食器1支、空夾鏈袋1包等物，為被告用以施用毒品所用之物，而與本案販賣毒品無關，此據被告供承在卷（院二卷第15頁、第36頁），從而難認與被告所為本案犯行間，具有何等直接關聯性，亦無諭知沒收之必要，爰不予沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳登燦到庭執行職務。