臺灣橋頭地方法院105年度金訴字第9號

臺灣橋頭地方法院刑事判決　　　　　　　105年度金訴字第9號

公訴人

臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官

被告

王麗華

被告

吳正茂

被告

何菁瑩

被告

何明瑜

上四人共同選任辯護人

魏雯祈律師

上四人共同選任辯護人

陳永來律師

被告

郭宏忠

被告

蔡騰漁

被告

曾顗安

被告

王秀娟

被告

何宗成

被告

林育名

上六人共同選任辯護人

熊健仲律師

被告

朱宏哲

被告

朱宏益

被告

朱宏峻

被告

熊文鶯

上四人共同選任辯護人

任進福律師

上列被告因違反銀行法等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第23076 號、104 年度偵字第25767 號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告王麗華（行業名：多麗）於民國100 年間，至大陸地區廣西壯族自治區南寧市，參加由年籍不詳之大陸籍人士共組之「資本運作」（又稱「商務商會」）組織（下稱資本運作組織），並招攬下線成員即被告吳正茂（行業名：大茂）、何菁瑩（行業名：蘇菲亞）、何明瑜（行業名：MONEY ）、郭宏忠（行業名：多福）、蔡騰漁（行業名：龍騰）、曾顗安（行業名：安安）、何宗成（行業名：天龍）、王秀娟（行業名：金蘋果）、林育名（行業名：長紅）、朱宏哲（行業名：天祥）、朱宏益（行業名：天池或天瑤）、朱宏峻（行業名：天池或天瑤）、熊文鶯（行業名：天音）等人（下稱吳正茂等13人）加入資本運作組織，渠等明知該組織係以多層次傳銷模式，向新加入組織之會員（下稱新人）收取入會費之方式運作，所收款項並未投資當地政府硬體建設或投入其他合法投資管道，實際上新人所投資之款項，均用於上線會員之獎金分配，且均明知非銀行不得經營收受存款，而以收受投資為名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，約定或給付與本金顯不相當之報酬者，以收受存款論，又皆明知從事多層次傳銷之參加人，所取得佣金、獎金或其他經濟利益，不得以主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於101 年9 月間，先由熊文鶯遊說告訴人邵沛縈前往廣西壯族自治區南寧市參訪，並由熊文鶯、朱宏哲安排邵沛縈前往廣西壯族自治區南寧市，熊文鶯、朱宏哲並免費招待邵沛縈在該地之食宿，期間帶邵沛縈前往東盟13國規劃館、巴馬長壽村、五象廣場等地參觀，繼由熊文鶯、林育名、朱宏哲安排邵沛縈上資本運作組織之課程，由何明瑜等人講述資本運作組織之由來（全面分析）、獎金制度（框架），及傳授如何回台灣邀約親友民眾加入，並一再重申資本運作組織為中國政府保障之行業（錢保）及提供資本運作組織之書籍、文宣供邵沛縈閱覽，熊文鶯、朱宏哲、林育名、何宗成、曾顗安、蔡騰漁、王秀娟、郭宏忠等人復宣稱廣西省南寧市為中國政府重點發展經濟地區，未來發展潛力無限，很多人均前往投資房產或開店，且資本運作組織為中國政府默許之行業，投資可獲利上千萬元，民族大道上有147 家銀行均認可資本運作組織，創始人為朱鎔基等語，慫恿邵沛縈把握此賺錢之大好時機，使邵沛縈誤以為當地之繁榮發展係資本運作所促成，而陷於錯誤同意以自己、胞弟陳育興及友人林家慶之名義加入，並由熊文鶯、朱宏哲、林育名陪同邵沛縈在當地中國工商銀行申辦戶名分別為其自己、陳育興、林家慶，帳號分別為0000000000000000000 號、0000000000000000000 號、0000000000000000000 號帳戶，供作日後從事資本運作組織之紅利分配入帳帳戶。該資本運作組織即以假藉大陸地區廣西南寧市政府默許資本運作組織為由，以多層次傳銷方式，許以高額獎金為誘因，招攬多數人投資加入，該組織之入會門檻為人民幣6 萬9800元（術語：21份、1 粒、1 球），次月退回招攬他人加入之補助費用人民幣1 萬9000元，新人成為資本運作組織會員後，即取得招攬他人為下線（術語：傘下）、發展組織之資格，而資本運作組織採「五級三晉」制，五級分別是：1-2 份為業務員級、3-9 份為業務組長級、10-54 份為主任級、55-479份為經理級、480 份以上為「老總」級；三晉內容則為：只要份數累計到10份以上，就可以直接晉升為主任；主任晉升至經理之條件，除累計份數應達55份以上外，必須發展有2 名直接下線為主任；經理晉升老總之條件，除累計份數達到480 份以上外，必須發展有3 名直接下線為經理；而「老總」分為1 至4 代，首任老總時係第1 代，若直接下線有人晉升老總，則原老總成為第2 代，以此類推至第4 代老總後，若直接下線再有人晉升老總，則該第4 代老總即從這條線上「出局」（即脫離）。而無論為何種階級，在出局前，皆可依固定比例朋分其下線、下下線（依此類推）投資人所繳納之入會費全數，作為個人獎金及組織管理費用。嗣邵沛縈返回台灣後，於101 年9 月25日在其位於高雄市○○區○○路000 巷0 號住處，交付其加入資本運作組織之份額人民幣69,800元給林育名；於101 年11月25日，在上開同一地點，交付以陳育興名義加入資本運作組織之份額人民幣69,800元給林育名、朱宏哲；於101 年11月27日，在上開同一地點，交付以林家慶名義加入資本運作組織之份額人民幣69,800元給林育名、朱宏哲、朱宏峻，渠等為取信邵沛縈，雖於101 年12月6 日分別匯給邵沛縈人民幣19,000元、12,252元之獎金，惟除此外邵沛縈未有其他獲利，所投入之資金亦無法取回，始驚覺悉受騙。因認被告王麗華及被告吳正茂等13人所為，共同涉犯修正前刑法第339 條第1 項之共同詐欺取財罪嫌、違反修正前公平交易法第23條、第35條第2 項之共同非法多層次傳銷罪嫌及違反銀行法第29條第1 項、第29條之1 、第125 條第1 項共同未經許可經營收受存款業務罪嫌。

二、程序部分：

（一）按中華民國憲法第4 條規定：「中華民國領土，依其固有之疆域，非經國民大會之決議，不得變更之。」而國民大會亦未曾為變更領土之決議。中華民國憲法增修條文第11條復規定：「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定。」，且臺灣地區與大陸地區人民關係條例第2 條第2 款更指明：「大陸地區：指臺灣地區以外之中華民國領土。」揭示大陸地區仍屬我中華民國之領土；該條例第75條復規定：「在大陸地區或在大陸船艦、航空器內犯罪，雖在大陸地區曾受處罰，仍得依法處斷。但得免其刑之全部或一部之執行。」據此，大陸地區現在雖因事實上之障礙為我國主權所不及，但在大陸地區犯罪，仍應受我國法律之處罰，即明示大陸地區猶屬我國領域，並未對其放棄主權。又依刑法第4條之規定，犯罪之行為或結果，有一在中華民國領域內者，為在中華民國領域內犯罪（最高法院89年度台非字第94號、90年度台上字第705 號判決要旨參照）。被告王麗華、吳正茂、何菁瑩、何明瑜、郭宏忠、蔡騰漁、曾顗安、王秀娟、何宗成、林育名、朱宏哲、朱宏益、朱宏峻、熊文鶯等14人被訴違反（修正前）公平交易法、銀行法、詐欺取財等行為，均係在臺灣地區或大陸地區為之，依前規定及說明，仍屬在中華民國領域內犯罪，本院對本案自有審判權，先此敘明。

（二）被告何菁瑩是否應諭知不受理判決部分：

１、辯護人雖為被告何菁瑩辯稱：被告何菁瑩因同一案件業經新北地方法院檢察署102年度偵字第21911號不起訴處分確定，檢察官無新事實及證據卻再行起訴，起訴不合法，請求依法為不受理判決云云。

２、然按同一案件經不起訴處分確定後，除有刑事訴訟法第260 條明定再行起訴之法定事由外，再行起訴者，應諭知不受理之判決，同法第303 條第4 款雖定有明文。惟按刑事訴訟法第260 條所稱之「同一案件」，係指被告相同而「犯罪事實」亦屬相同者而言，並不包括法律上之同一案件。因偵查中，並無類似審判不可分之法則，亦即不生偵查不可分問題。故想像競合犯、結合犯或其他裁判上一罪或實質一罪之一部犯罪事實已經不起訴處分確定者，仍可就未經不起訴處分之其他部分提起公訴，不生全部與一部之關係，亦不受原不起訴處分效力之拘束（最高法院96年度台上字第7134號判決意旨及司法院76廳刑一字第1092號文所載司法院研究意見參照）。

３、被告何菁瑩經臺灣新北地方法院檢察署於103 年8 月14日以102 年度偵字第21911 號、103 年度偵字第1955號為不起訴處分確定之事實，固有上開不起訴處分書及被告何菁瑩之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（院二卷第101 至105 頁、院三卷第150 頁）。然觀前述不起訴處分書內容可知，該案告訴及新北市政府警察局刑事警察大隊報告意旨係認：被告何菁瑩於99年7 月間受其母親王麗華招攬加入「資本運作」並成為王麗華的下線後，為能賺取高額獎金之不法利益，即接續以詐術招攬並誆騙下線新人，使被害人洪櫻娥、張育正、張胡秋香、洪國隆、陳明月等人陷於錯誤，同意加入資本運作組織，並繳交投資款項人民幣69,800元，並進一步招攬自己下線，擴充該組織規模，被告何菁瑩則藉此持續分配獎金，獲取高額不法利益等語，而認被告何菁瑩涉犯修正前刑法第339 條第1 項詐欺取財、銀行法第125 條第1 項前段及公平交易法第35條第2 項等罪嫌。而本案檢察官則係認被告何菁瑩與其餘被告13人共同基於意圖為自己不法之所有（及從事非法多層次傳銷、違反銀行法第29條、29條之 1）之犯意聯絡，由熊文鶯、朱宏哲、林育名、何宗成、曾顗安、蔡騰漁、王秀娟、郭宏忠等人宣稱廣西省南寧市為中國政府重點發展經濟地區，未來發展潛力無限，很多人均前往投資房產或開店，且資本運作組織為中國政府默許之行業，投資可獲利上千萬元，民族大道上有147 家銀行均認可資本運作組織，創始人為朱鎔基等語，慫恿告訴人邵沛縈把握此賺錢之大好時機，使邵沛縈誤以為當地之繁榮發展係資本運作所促成，而陷於錯誤，同意以自己、胞弟陳育興及友人林家慶之名義加入資本運作組織，並交付財物等語（詳參起訴書第2 至5 頁），而以被告何菁瑩共同涉犯修正前刑法第339 條第1 項詐欺取財罪、共同違反修正前公平交易法第23條、第35條第2 項之非法多層次傳銷及共同違反銀行法第29條第1 項、第29條之1 、第125 條第1 項未經許可經營收受存款業務罪嫌起訴。

４、雖被告何菁瑩於本案被訴客觀事實亦係加入資本運作組織，但被告何菁瑩於本案被訴共同以詐術詐騙之招攬對象為告訴人邵沛縈，與前述不起訴處分中，被告何菁瑩係被訴共同以詐術詐騙被害人洪櫻娥、張育正、張胡秋香、洪國隆、陳明月等人支付投資款參加資本運作組織，從事非法多層次傳銷，本案與上開不起訴處分中所招攬之對象（即被害人或告訴人）有異，兩者犯罪事實並非相同。而刑事訴訟法第303 條第4 款之「同一案件」既不包含「犯罪事實不相同」之法律上同一案件，本案自不受前述不起訴處分效力之拘束，是被告何菁瑩之辯護人以上開辯護意旨，請求依法為不受理判決，衡諸上揭說明，自非可採。從而，本案並無違反刑事訴訟法第303 條第4 款所稱同一案件經不起訴處分，再行起訴之情形，本院自應為實體審理。

（三）被告王麗華是否應諭知公訴不受理部分：

１、辯護人為被告王麗華辯稱：被告王麗華因同一案件，經新北地方法院檢察署檢察官以102 年偵字第21911 號起訴，現由新北地方法院102 年金訴字第4 號審理中，她只參與廣西的商務商會（純資本運作）1 次，為同一案件，應為公訴不受理諭知等語。

２、按同一案件繫屬於有管轄權之數法院者，由繫屬在先之法院審判之；案件依第8 條之規定不得為審判者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第8 條前段、第303 條第7 款及第307 條分別定有明文。又按刑事訴訟法第8 條所指「同一案件」，係指所訴兩案之被告相同，被訴之犯罪事實亦屬同一者而言；接續犯、吸收犯、結合犯、加重結果犯及刑法修正前之常業犯等實質上一罪，暨想像競合犯、刑法修正前之牽連犯、連續犯之裁判上一罪者，均屬同一事實（最高法院98年度台上字第6899號判決要旨參照），亦即訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪均有其適用（最高法院60年台非字第163 號判例、92年度台非字第163 號判決意旨參照）。再按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於同一之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複數行為，倘依社會通念，在客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，在刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者。而銀行法第29條第1 項規定所稱「辦理匯兌業務」，本質上即屬持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為特徵，是違反銀行法第29條第1 項規定而經營銀行業務之行為（包括同法第29條之1 ，以收受存款論之行為），行為人先後多次非法經營銀行業務之犯行，依社會客觀通念，符合一個反覆、延續性之行為概念，屬於集合犯實質上一罪關係（最高法院104 年度台上字第619 號判決、105 年度台上字第721 號判決意旨參照）。

３、經查，被告王麗華前因於99年6、7月間，在大陸地區廣西南寧市加入「資本運作」行業並認購投資，更陸續招攬下線羅惠云等人，並升任老總及擔任「帳房」工作，前經新北地方法院檢察署檢察官以102 年偵字第21911 號起訴涉犯銀行法、公平交易法及詐欺取財罪嫌，現由新北地方法院102 年金訴字第24號審理中，且尚未審結等情，有上開起訴書、被告王麗華之臺灣高等法院被告前案紀錄表及本院公務電話紀錄在卷可稽（見院二卷第106 至161 頁、院三卷第13、147 頁）。本案被告王麗華則被訴於100 年間，在大陸地區廣西南寧市加入「資本運作」行業，並招攬下線成員吳正茂等人，而共同於101 年間使告訴人邵沛縈陷於錯誤而分別以邵沛縈、林家慶、陳育興之名義加入上開組織，並分別繳交人民幣69,800元，涉犯銀行法、公平交易法及詐欺取財罪等情，亦有本案起訴書在卷可參。是觀諸上開二案件所起訴之犯罪事實，均係就參與資本運作組織陸續招攬下線及多層次下線後所衍生之犯罪行為，僅係時間、被害人有所不同，衡酌本案（後案）起訴之犯罪行為時間，在前案為警查緝（102 年8 月及102 年12月間）之前，堪認上開二案件就違反銀行法部分，彼此間存有集合犯之實質上一罪關係，為同一案件，衡諸前揭法律規定及說明，就被告王麗華部分，本案既繫屬在後，自應依刑事訴訟法第303 條第7 款規定，諭知不受理之判決。

三、無罪部分：

（一）證據能力說明：按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」及同法第154 條第2 項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本案被告吳正茂等13人既經本院認定無罪（詳下述），本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，併予敘明。

（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。再按刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例意旨參照）。

（三）公訴人認被告吳正茂等13人涉犯前開罪嫌，無非依被告王麗華、何菁瑩、郭宏忠、蔡騰漁、曾顗安、王秀娟、何宗成、林育名、朱宏哲、朱宏益、朱宏峻鶯等人之供述或證述，證人邵沛縈、林家慶之證詞，及邵沛縈、林家慶、陳育興之銀行存摺封面及交易明細，暨資本運作組織文宣資料一批、被告等人及邵沛縈、林家慶、陳育興之入出境資料，為其主要之論據。惟訊據被告吳正茂等13人均堅決否認有公訴意旨所指違反公平交易法、銀行法、詐欺之犯行，並分別辯稱如下：

１、被告吳正茂辯稱：

⑴郭宏忠原在我公司擔任經理，他辭職後，我剛好要去廣西南寧，是他自己去參加的，我並沒有借他錢。郭宏忠知道廣西南寧的組織，是因我要去南寧看我姊姊王麗華及我父母親，他跟我一起去，所以才認識的。我在廣西南寧案中我沒有擔任任何職務，此方面郭宏忠自己有去買書看，他比我還了解等語。

⑵辯護人則為被告吳正茂辯護略以：

①銀行法第125 條、第129 條收受存款業務，要有本金及利息之間的關係，本案純資本運作或商務商會運作模式，每人交人民幣69,800元，除第一個月會還19,000元之外，將來一定要發展下線才會有獎金，若沒有發展下線，將來也不會將扣除19,000元之外的50,800元返還，亦不會附加計利息。起訴書並未指出繳交69,800元，是否有每月、每季、每年有孳息之領取，而所謂19,000元是退還金，起訴書第4 頁第11行也是認為「退回」而非領取孳息或紅利。本案繳交之人民幣不能退還，既然不會退還本金，亦沒有利息、紅利，本案與銀行法收受存款業務之構成要件不符，與銀行法構成要件無關。

②公平交易法部分：就資本運作（或商務商會運作）模式，是否屬修正前公平交易法第8 、23、35條所稱之多層次傳銷之爭議？檢察官起訴時就認定沒有推廣任何勞務或商品，既然沒有推廣任何勞務或商品，依公平交易委員會函示，認定非屬多層次傳銷，不符合公平交易法第8 條，又何來第23條、第35條第2 項之適用，臺灣高等法院已有多件針對公平交易法部分為無罪判決（103 年上易字第1513號、第1923號）確定。又所謂多層次傳銷是必須推廣商品或勞務「及」拉取下線的機會，兩者缺一不可，公平交易委員會為公平交易法之主管機關，已解釋清楚。修正前公平交易法第23條所謂「主要」，就表示還有「次要」，兩者必須互相比較，公平交易是一種市場機制，為了維持公平交易，若沒有商品或勞務之銷售，顯非經濟市場。另外，臺灣高等法院101 年度上易字第2604號判決也認定純資本運作制度就是一種金錢老鼠會，沒有任何勞務或商品之推廣。

③詐欺部分：此類型案件在全國各地檢署均有起訴，就詐欺部分，均認定參加人在參加資本運作或商務商會之前，對於基本遊戲規則均有清楚的認知，加入後唯一收入來源必須每人要發展三個下線，金錢亦由上線分配，並非投資當地政府之情形，就刑法第339 條詐欺取財部分，各地方法院均為無罪之判決。又不止臺灣人去參加，中國大陸各省份之人也會參加，這些人在廣西南寧當地，不管食衣住行等都在當地，或在當地開業而在當地落地生根，甚至很多人買房子做房地產投資，這些食衣住行間接都能夠帶動當地發展，是參與南寧之資本運作組織間接當然會帶動當地建設之繁榮。至於招攬新人到大陸，一定有包括觀光行程，而檢察官於起訴書中都是以書籍上描述之內容來影射被告有使用詐術，但這些書籍並非在場被告所寫，檢察官應具體指出被告共同使用何種詐術，而非引用書籍內容。又於本案中，告訴人邵沛縈會參與資本運作是想要賺錢，知道遊戲規則，知道參加後唯一收入來源就是拉取下線，之所以會參加，是因為其認為熊文鶯答應她，做不成將來會退還她錢，但從資本運作組織之本質來看，資本運作申購書之投資規則載明且每個人均清楚，可參加、可繼承、但不論任何原因不能退錢，書面寫的很清楚，且參加當時會有2 個以上的老總當面問你是否清楚明白投資規則，清楚明白之後才會填寫申購書，才會繳錢加入資本運作。錢有無投入中國政府建設，實際上當然是沒有，若錢有投入當地建設、有特定標的、不管是房地產、資金、股票投資，一定會有結算的問題，不管如何結算。而南寧資本運作每個人繳交之金額均相同，每個人在每個位階所領的錢都相同，足可反推無結算的問題。其實南寧資本組織就是一種金錢重分配之遊戲，目的要吸引人到廣西南寧當地消費，故被告並無實施詐術，因為每個人加入時對遊戲規則之核心價值就是金錢重分配遊戲，唯一的獲利來源就是下線的加入，一個人只能拉3 個，四代就出局，每個人在參加時對於遊戲規則之核心均清楚，雖然話術有點誇張，但不影響加入之決定。且邵沛縈加入之主要原因，是熊文鶯有跟她保証將來做不下去可以退錢，但事實上不可能，因為任何投資均有風險，且遊戲規則加入的錢是十幾個人分掉，每個人分的數額都不同，若做不下去可退錢，那整個運作會變得很複雜，所以遊戲規則才會規定可轉讓、可繼承，絕不可退錢，不可能會有上線招攬下線時去牴觸主要核心規則。又告訴別人若做不起來，將來可退錢，本案邵沛縈若可以證明熊文鶯有這樣的保證約定，民事部分邵沛縈應該是贏的，但民事法院卻判決邵沛縈敗訴，本案並無詐欺的問題。另外，王麗華及被告吳正茂、何菁瑩、何明瑜於邵沛縈加入時就已經四代出局，告訴人繳交之69,800元，他們是一毛錢都分不到的，若是共同詐術的行使，不可能共同詐騙卻分不到一毛錢，邏輯上、法律上是不通的等語。

２、被告何菁瑩辯稱：我沒有參與資本運作組織，我只是母親王麗華的人頭。因我們長期住在該處，來來往往一定有看過我，大都會來聊天，我母親王麗華有在做，會有朋友來等語。辯護人為被告何菁瑩辯護略以：同上開被告吳正茂所辯第⑵點。

３、被告何明瑜辯稱：我沒有參與。辯護人為被告何明瑜辯護略以：同上開被告吳正茂所辯第⑵點。

４、被告郭宏忠辯稱：

⑴我是吳正茂的人頭，是被吳正茂邀去的，我在資本運作中沒有什麼發展。我於100 年間是吳正茂在大陸的員工，入會費69,800元是由吳正茂代出，我係吳正茂之人頭，所以沒有積極參與，我從參與到退出只招攬到曾顗安。我當時參與情形如我在警詢中所述，我找曾顗安，而蔡騰漁是曾顗安加入後再加入的，蔡騰漁是曾顗安邀的，我職稱是「老總」等語。

⑵辯護人為被告郭宏忠辯護略以：

①告訴人參加本案「廣西南寧純資本操作」組織（下稱「資本運作組織」）前，被告郭宏忠已因「資本運作組織」之規則而退出，並未從中獲取任何利益，益顯被告郭宏忠對於告訴人並無詐欺之主觀犯意及客觀上行為。

②由告訴人邵沛縈於法院準備程序及105 年10月17日審判中之證述可知，邵沛縈確實知悉「資本運作組織」獎金之取得，純粹基於介紹他人加入而來，而決定加入，並非因「資本運作組織」係以參與國家建設方式而獲利。且倘若「資本運作組織」係投資某一具體之建設，自需待該建設完工交付政府或業主獲取價金後，甚至迄正式營業後，才能將所得利潤依投入多寡分配紅利。若「資本運作組織」案是投資入股公司，則公司必須每年或每季定時結算盈虧後，有盈餘方能發放獎金。無論係何種方式，均需待所投資之標的營運至某一特定時點後，方能分配紅利，甚且如無獲利時，即有未分配紅利之可能，實無可能僅因招攬下線就可分配紅利，足見邵沛縈應知悉「資本運作組織」案之經營獲利模式，係以招攬下線人數之多寡，決定參加人可得分配之利益，而顯與投資廣西南寧當地建設之情形不同。是本案難認被告係以投資建設之詐術詐騙告訴人。況邵沛縈既知「資本運作組織」案之運作模式係靠「招攬下線獲取獎金」之方式來獲利，其加入無非希望藉此獲利，邵沛縈並有試圖招攬下線之行為，亦如同被告加入並招攬下線之行為，無非係靠招攬下線獲取獎金之方式賺取高額獎金，難認邵沛縈係誤信「資本運作組織」案有何項具體投資標的，而藉由該投資標的獲利之情形，自無陷於錯誤可言，且邵沛縈所提出之證據，不足以證明被告有何以「投資款用於廣西南寧當地建設」之不實事項詐騙邵沛縈，致邵沛縈陷於錯誤之詐欺取財犯行。另關於告訴人邵沛縈指訴介紹當地建設、有大陸政府保證（錢保），並暗示「資本運作組織」乃官方默許，事後始知與當地建設無關云云，然由邵沛縈所提出證據及審理時之證詞，邵沛縈在參加前就知道遊戲規則即拉人頭就可以分紅，至於邵沛縈爭執19,000元為投資獲利，然若19,000元為獲利，不可能一加入繳足後一星期就可獲利，此為告訴人誤解，實難認被告有何起訴意旨所指之詐欺取財犯行。

③公平交易法部分：被告所加入之本案資本運作組織，乃一「純粹拉下線」吸收資金，並將下線資金依組織內部層級重新分配之投資組織，參加人加入「資本運作組織」後，並非以取得等價物品或文件為必要，更無庸再推廣、銷售商品或勞務，僅需介紹他人參加，更非如公訴人所指參加人推廣、販售商品虛化之情形。而修正前公平交易法第23條所禁止之變質多層次傳銷，固將所推廣、銷售商品或勞務予以虛化，惟仍以商品或勞務銷售為要件，倘全無商品或勞務之銷售，即無該條禁止變質多層次傳銷規定之適用，自不得依修正前公平交易法第35條第2 項規定處罰。從而，基於罪刑法定原則，自不得擴張解釋，遽以該罪相繩。

④銀行法部分：告訴人所繳交人民幣69,800元，係參加「廣西南寧純資本操作」之費用，且被告並未向告訴人約定任何利息、報酬，自無約定或給付「顯不相當紅利」等情，難認被告此部分所為與銀行法第29條、第29條之1 之構成要件相當，自不應論以同法第125 條第1 項前段之罪。

５、被告蔡騰漁辯稱：我不認識告訴人，沒有招攬告訴人參與資本運作。是郭宏忠邀我加入組織，但我是被告曾顗安的下線，我在商會中他們稱我是「大經理」，我的下線是王秀娟、何宗成夫妻，後來何宗成再邀他的下線等語。辯護人為被告蔡騰漁辯護略以：同上開被告郭宏忠所辯第⑵點第②至④小點。

６、被告曾顗安辯稱：我不認識告訴人，沒有招攬告訴人參與資本運作。是郭宏忠邀我加入，我的下線是王秀娟及何宗成夫妻，我後來做到「大經理」的職稱等語。辯護人為被告曾顗安辯護略以：同上開被告郭宏忠所辯第⑵點第②至④小點。

７、被告王秀娟辯稱：我不認識告訴人，沒有招攬告訴人參與資本運作。是被告蔡騰漁、曾顗安夫妻邀我與我先生何宗成加入，他們2 人是我的上線，我與我先生的下線是林育名，我後來職稱是「大經理」等語。辯護人為被告王秀娟辯護略以：同上開被告郭宏忠所辯第⑵點第②至④小點。

８、被告何宗成辯稱：我不認識告訴人，沒有招攬告訴人參與資本運作。是被告蔡騰漁及曾顗安邀我加入的，我後來做到「大經理」職稱，林育名是我的下線等語。辯護人為被告何宗成辯護略以：同上開被告郭宏忠所辯第⑵點第②至④小點。

９、被告林育名辯稱：告訴人過去廣西南寧市當天，我不在該處，我有不在場證明，我飛機在香港遲延，隔天凌晨才進入台灣，告訴人到大陸當天我已離開大陸。何宗成、王秀娟夫妻是我的上線，我的下線是朱宏哲1 人，我是朱宏哲的親阿姨。熊文鶯是我二嫂，我是她小姑，熊文鶯是朱宏哲兄弟等人去找的。我在資本運作組織之職稱是「經理」，朱宏哲兄弟3 人沒有什麼職務。我沒有再拉其他下線，都是我們家族等語。辯護人為被告林育名辯護略以：同上開被告郭宏忠所辯第⑵點第②至④小點。

10、被告朱宏哲辯稱：

⑴是告訴人自己要過去的。我是聽阿姨林育名在講，所以才過去大陸，她應是我的上線。我與朱宏益、朱宏峻同住一起，他們有聽我在講，是我拿他們2 人的台胞證加入的，他們2 人不知道此事。被告熊文鶯是我的舅媽，她在我家聽到我在講，她說要過去看看。我在資本運作組織之職稱我不清楚，我沒有再招攬其他人等語。

⑵辯護人為被告朱宏哲辯護略以：

①被告朱宏哲於101 年4 月底與在廣西南寧市從事房仲業務之共同被告林育名，一同前往廣西南寧市才知道有「商務同業運作」的組織而自動加入，並繳交人民幣69,800元，加入1 個月可以退還19,000元，如果再找1 個人加入可得6,600 元，只知共同被告林育名為其上線，熊文鶯為其下線，均未以「該資金為要投資當地南寧建設」、「投資商務商會運作係中國政府默許」、「加入該商會運作可賺上千萬元」為由招攬下線人員參與該資本運作，參加該商務商會（下稱「資本運作組織」）運作所繳交的金錢亦無取得等價性質的文件或物品，該「資本運作組織」亦無跟被告朱宏哲具體說明實際的投資標的物或投資營利計畫，該「資本運作組織」的獲利是要靠不斷的發展下線人員來投入份額資金，被告朱宏哲雖有參加「資本運作組織」所教授的課程，只知道每找1 個人加入可獲得6,600 元，被告朱宏哲並未招攬人員參加，只有被告朱宏哲之舅媽熊文鶯願意主動參加，另被告朱宏哲之哥哥朱宏益及弟弟朱宏峻2 人均係與被告朱宏哲經共同被告林育名提起有該商務商會運作組織而主動加入，被告朱宏哲均未介紹下線人員參加該商務商會運作組織，且被告朱宏哲、朱宏益、朱宏峻3 人名義加入，除各退回19,000元及加入可獲得之6,600 元，被告朱宏哲亦為被害人，從未招攬告訴人加入該資本運作組織，亦未與林育名告訴人收取會費69,800元，並非共犯等語。

②由證人即告訴人邵沛縈於105 年10月17日法院審判中之證述可知，告訴人於加入「商務商會運作組織」以前在臺灣即已閱覽資本運作組織之書籍與資料，且在大陸自行同意加入時即已知悉係以多層次傳銷模式向新加入會員收取會費之方式運作，而收之款項並非做為投資當地政府硬體建設或投入其他合作投資管道，實際上新人所投資之款項用於上線會員之獎金分配，並在投資69,800元後下個月可獲得返還金19,000元，且獲利靠邀請其他下線加入才能分得提成獲利，且若將來想退出該資本運作可以找人轉讓後全額拿回投資款，每個人要負責邀約下線3 人，新人一樣要邀約新人加入才有收入，提成根據五級三晉方式計算後直接匯入帳戶內。告訴人自行加入該資本運作後返還19,000元，至介紹林家慶加入獲利6,126 元，另由林家慶介紹陳育興加入，退回19,000元及獲利6,126 元，並把錢匯入告訴人帳戶內，告訴人自行加入本件純資本運作並未與廣西南寧之建設有何關連，其獲利全賴下線加入後，分配下線所繳納之費用，此等運作模式實為告訴人所知悉，告訴人並未因此而陷於錯誤，誤認其之投資金額係用以建設廣西南寧市及利潤是源自建設廣西南寧市所得之利益，並無使告訴人誤以為當地之繁榮發展係資本運作所促成，而陷於錯誤同意以自己、胞弟陳育興及友人林家慶名義加入。且告訴人亦有招攬下線林家慶、陳育興而獲利，係單純認為僅要將來可獲利，不論所繳交之投資款項去向，均與其加入投資本意不相違背，足見告訴人已清楚知悉將來獲利來源及獎金分配方式，並依照該規則如實分配下線加入時繳納之投資款，被告4 人顯然沒有對告訴人施以詐術之行為，並未使告訴人陷於錯誤而交付投資款項，自不構成詐欺取財罪。

③被訴違反公平交易法部分：被告4 人參加「資本運作組織」，參加人加入組織後，並非以取得等價物品或文件為必要，更無庸推廣、銷售商品或服務，僅需介紹他人參加而已。該組織確非經由參加人推廣、銷售商品或勞務，僅憑參加人不斷介紹、招募他人成為下線以吸收資金運作，而參加人是否獲利及獲利多寡，端視參加人是否招募下線及下線人數，實質上乃一金錢老鼠會之性質。而修正前公平交易法第23條用語將「推廣、銷售商品或服務」與「介紹他人參加」兩者間，明文以「及」規範之，是以多層次傳銷參加人倘無推廣、銷售商品或勞務，即非屬修正前公平交易法第8 條規範之「多層次傳銷」，亦即變質多層次傳銷仍以商品或勞務之銷售為要件，倘全無商品或勞務之銷售，即無該條禁止變質多層次傳銷規定之適用，自無從依修正前同法第35條第2 項規定處罰之餘地。從而，被告4 人所參與之資本運作模式，並未有推銷商品或服務之報酬，被招攬之下線亦明知而繳付之金錢並非商品或服務之對價，實難逕以修正前公平交易法第23條、第35條第2 項罪名論處。

④被訴違反銀行法部分：純資本運作對外招募下線所從事多層次傳銷業務，是否核發介紹會員入會之「獎金」，係取自於「有否招攬新會員之行為」而發給，亦即獎金之發給須取決於未來時間會員本身招攬新會員入會之一定條件成就，方能取得，如會員未有特定作為，非但無報酬可言，會員亦僅能取回部分之本金，顯與銀行法第29條之1 所謂「收受存款」，不論其存款為零存整付、整存整付之型態，或以每月獲取固定利息之方式，向不特定人吸收資金，約定出資人除能領取約定之利息外，尚能回收本金有別，要難以「收取存款論」，而不得以銀行法第125 條第1 項之罪名相繩。又被告4人並非資本運作組織之主體負責人，亦未擔任重要職務或有合意決定重大營運事項，僅係資本運作之參加投資人，且係被害人，均無向告訴人收取任何款項，自與銀行法第29條之1 規定之要件不符。

11、被告朱宏益辯稱：

⑴我是聽弟弟朱宏哲所述才加入，我在商會組織中職務我不知道，我後來沒有招攬任何下線等語。

⑵辯護人為被告朱宏益辯護略以：

①被告朱宏益經由共同被告林育名提起該商務運作組織而同意由被告朱宏哲以被告朱宏益之名義加入該商務運作組織，所繳交之69,800元均由被告朱宏哲向共同被告林育名借款加入，被告朱宏益只是人頭，從未以「該資金為要投資當地南寧建設」、「投資商務商會運作係中國政府默許」、「加入該商會運作可賺上千萬元」為由招攬下線人員參與該資本運作，參加該商務商會運作所繳交的金錢亦無取得等價性質的文件或物品，該商務商會運作傳銷組織亦無跟被告朱宏益具體說明實際的投資標的物或投資營利計畫，被告朱宏益只是人頭，不知道該商務商會運作傳銷組織的獲利是要靠不斷的發展下線人員來投入份額資金，被告朱宏益無參加商務商會運作所教授的課程，不知道其目的是要拉取更多人交錢加入以獲取利益，也從未招攬告訴人加入該資本運作組織，並非共犯等語。

②其餘同上開被告朱宏哲所辯第⑵點第②至④小點。

12、被告朱宏峻辯稱：

⑴我不認識邵沛縈。我是聽哥哥朱宏哲所述才加入，我後來沒有招攬任何人，在組織之職稱我不知道等語。

⑵辯護人為被告朱宏峻辯護略以：

①被告朱宏峻沒有投入資金加入「商務商會運作組織」，係被告朱宏哲以被告朱宏峻名義加入為人頭，被告朱宏峻並未陪任何人去向告訴人收錢，被告朱宏峻並未對外招攬參加「該商務商會運作」，亦無招攬告訴人加入該資本運作組織，自非共犯等語。

②其餘同上開被告朱宏哲所辯第⑵點第②至④小點。

13、被告熊文鶯辯稱：

⑴於101 年7、8月間邵沛縈曾在台灣申請政府補助觀光導遊班，她當時已認知本案大陸廣西南寧案行業，101 年9 月間她已沒有在上課，才叫我帶她去大陸，當初在台灣時，她就已知廣西南寧本案資金運作模式，才過去大陸的。當初沒有人邀我，因家庭聚會大家聊天時聽到訊息，想過去大陸看看可以投資房地產，我先生是建築業，我與我先生2 人就過去，在大陸有聽到這塊區域，我就自己詢問朱宏哲，他說若要的話可以參加，於是我就參加了，我不知道我在組織的職稱。我沒有邀請她（告訴人），她在台灣就知道此訊息，我與她是認識的，她知道我曾過去大陸，她自己來跟我講要我帶她去大陸，她當時與謝旺廷在一起等語。

⑵辯護人為被告熊文鶯辯護略以：

①被告熊文鶯與告訴人是在救國團認識的，被告熊文鶯因其小姑即共同被告林育名在廣西南寧有投資房地產，而要被告熊文鶯亦前往投資房地產，而在廣西南寧聽到該商務商會運作組織而主動加入繳交69,800元，並作為被告朱宏哲之下線。因告訴人在臺灣參加觀光旅遊班的課程時經同班之學員或老師之介紹而主動拿出該大陸方面之商務商會運作組織的書籍或網路節錄下來的資料給被告熊文鶯看，知道在廣西南寧有該商務商會運作組織，而請被告熊文鶯帶告訴人過去廣西南寧參加該「商務商會運作組織」，被告熊文鶯並未遊說或招攬告訴人參加。被告朱宏哲係與被告熊文鶯一同前往廣西南寧旅遊而撘同一班次之飛機，亦不認識告訴人，被告熊文鶯與朱宏哲並無介紹或招攬其加入。告訴人於101 年9 月15日到達廣西南寧即要被告熊文鶯陪同其去南寧仙萌區中國工商銀行自行申請開戶，共同被告林育名於101 年9 月14日已回臺灣並未陪同前往，只有被告朱宏哲、熊文鶯陪同前往自行開戶。被告林育名、朱宏哲、朱宏益、朱宏峻、熊文鶯均未以「該資金為要投資當地南寧建設」、「投資所得政府會扣稅10% 」、「該商務商會運作係中國政府默許」、「加入該商會運作可賺上千萬元」等方式遊說吸引告訴人參加該商務商會運作。被告林育名、朱宏哲、熊文鶯亦無安排告訴人到仙萌區上純資本運作之課程，係告訴人不知參加仙萌區課程之地點，而由被告熊文鶯帶其前往自行參加上開課程，告訴人於參加「投資廣西南寧資本運作」之課程後就自行參加該資本運作，且又於101 年11月14日至20日自行帶其友人林家慶，再於101 年12月28日自行帶其弟弟陳育興加入，被告熊文鶯與被告朱宏哲亦未招攬林家慶及陳育興加入該「商務商會運作」等語。

②其餘同上開被告朱宏哲所辯第⑵點第②至④小點。

（四）被告吳正茂等13人被訴違反銀行法部分：被告吳正茂等13人之行為不構成共同未經許可經營收受存款業務罪嫌，理由如下：

１、按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務；以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第29條及第29條之1 分別定有明文。由銀行法第29條之文義意旨可知，所謂以「收受存款論」係指收受款項或吸收資金者，於收受或吸收資金後，於存續期間內，有給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬之約定，始克相當，即其約定或給付之紅利、利息、股息或其他報酬，乃收受者使用所收受資金之存續期間依本金一定比例當然發生，具有類似利息之法定孳息性質者，始為銀行法該條項所指「以收受存款論」。

2、公訴人雖認：「資本運作」行業之操作方法，係以會員增加人數，分別給付⑴直接推薦獎金：每直接推薦1 位新會員加入，即可領得人民幣6,000 元之獎金；⑵下線推薦獎金：個人直接下線每介紹1 名新會員加入，即可領得人民幣6,612 元之獎金，第二代會員之上線（第三代會員）可獲取人民幣人民幣8,132 元（未稅）之獎金，第三代會員之上線（第四代會員）若已達老總階段，則可獲取人民幣14,516元（已稅），若未達老總階段，則可獲取人民幣10,500元（未稅）之獎金，第四代會員之上線可獲得人民幣10,500元（未稅）之獎金。依此下線推薦獎金之發放標準，每一名新下線入會時，第三、四代會員坐領逾本金0.15倍之紅利，該操作方法顯係約定給付與本金顯不相當之紅利、獎金，應係違反銀行法第29條之1，犯同法第125條第1 項之罪云云。惟查，被告吳正茂等13人加入資本運作組織後，除了從所繳交人民幣69,800元返還19,000元外，一定要再找人（下線）加入，才能從中獲取利益（獎金），且分配（或稱提成）的錢，係來自於下線所繳交的錢，並不會在存續期間內，依本金一定比例，定期（例如每週、每月、每季、每年）當然取得獎金或類似利息的法定孳息之事實，此觀證人即被告林育名於本院審理時之證述（院二卷第264 頁反面至265 頁、第267 頁反面）、證人即被告熊文鶯於本院審理時之證述（院二卷第296 頁反面）自明，並經本案所有被告供述明確在卷（院三卷第83頁）。是依本案「資本運作組織」之運作方式，其對外招募下線，是否核發介紹會員入會之「獎金」，係取決於「有否招攬新會員之行為」而發給，具有不特定性，即參加資未運作組織所發給之獎金，須取決於未來時間會員本身招攬新會員入會之一定條件成就，方能取得，若整個組織網不能持續招募新會員，則先加入之會員將無從獲取任何獎金，亦即會員尚需有一定之作為，始能有一定之回報，如會員未有特定作為，非但無報酬可言，會員亦僅能取回部分之本金（指返還金19,000元），顯與銀行法第29條之1 所謂「收受存款」，不論其存款為零存整付、整存整付之型態，或以每月獲取固定利息方式，向不特定人吸收資金，約定出資人除能領取約定之利息外，尚能收回本金等情有別，要難以「收受存款論」，核與銀行法第29條之1 規定「收受存款論」之要件不合，自不得遽以銀行法第125 條第1 項非銀行不得經營收受存款業務之罪名相繩。

（五）被告吳正茂等13人被訴違反公平交易法部分：

１、被告吳正茂等13人行為後，公平交易法雖於104 年2 月4日修正公布全文，刪除關於「多層次傳銷」之相關規定，並刪除第23條（多層次傳銷之管理）及第35條第2 項（罰則）之規定。然多層次傳銷管理法乃於103 年1 月29日制定公布施行，該修正刪除之公平交易法第23條及第35條第2 項，乃分別改列於多層次傳銷管理法第18條：「多層次傳銷事業，應使其傳銷商之收入來源以合理市價推廣、銷售商品或服務為主，不得以介紹他人參加為主要收入來源。」第29條第1 項：「違反第18條規定者，處行為人7 年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金。」且同法第39條亦明定：「自本法施行之日起，公平交易法有關多層次傳銷之規定，不再適用之。」據此，修正前公平交易法第23條及第35條第2 項之處罰規定，固經修正刪除，然此乃係配合多層次傳銷管理法之單獨立法，而將該修正前公平交易法第23條及第35條第2 項之規定，改移列於多層次傳銷管理法，尚非予以除罪化，特予敘明。

２、被告之行為並非修正前公平交易法第23條、第35條第2 項所欲規範之對象，理由如下：

⑴依修正前公平交易法第8 條第1 項規定，本法所稱「多層次傳銷」，謂就推廣或銷售之計畫或組織，參加人給付一定代價，以取得推廣、銷售商品或勞務「及」介紹他人參加之權利，並因而獲得佣金、獎金或其他經濟利益者而言。多層次傳銷之經營，主要靠著人際關係拓展其組織，如能妥善運用，可以縮短生產者與消費者之距離，節約通路成本，使消費者享受高品質之服務或價格較低廉之商品，對於整體經濟發展亦將產生正面助益。是以多層次傳銷參加人推廣、銷售商品或服務，同時吸收人員加入銷售行列，並使消費者本身成為下一層之經營者，再分別運用其個別人際關係，透過銷售商品與招募人員，期能層層發展出具有複製作用之行銷網路，提高銷售量。故參加人之報酬，主要係基於來銷售商品或服務業績，而非主要係基於來自於介紹他人加入，方為合法之多層次傳銷。而非法變質之多層次傳銷，其將銷售、推廣之商品及勞務於整個行銷計畫中予以虛化及空洞化，反而鼓勵參加人竭力招募人員加入組織，促使參加人員得不斷從自己介紹加入之人員、或間接從其他人介紹進入之人員所給付之代價中抽取報酬之機會，故該事業或組織並非將商品或勞務銷售於市場賺取利潤以分享參加人，而係不斷招募組織外之人員以貢獻給組織內之既有成員。愈早期參加者獲利愈多，愈後期參加者因市場總有飽和及人際網路終有窮盡，導致無法覓得足夠人頭而遭受經濟上損失，破壞市場機能，進而造成社會經濟問題。故非法變質之多層次傳銷不重視商品、勞務或服務之銷售、推廣，而係著重在介紹他人參加而獲利，實具有法律上非難性。

⑵是揆諸修正前公平交易法第8 條第1 項之「多層次傳銷」，顯然包括合法應受行政監督之多層次傳銷及修正前同法第23條非法應受刑事制裁之變質多層次傳銷。然應注意者為，依據文義解釋而言，觀諸修正前公平交易法第8 條第1 項條文用語，將「推廣、銷售商品或勞務」與「介紹他人參加」兩者間，明文以「及」之文字予以規範，實乃立法者明文限縮該項可適用之多層次傳銷類型，據此參加者須同時取得「推廣、銷售商品或服務」及「介紹他人參加」之權利，上開二種權利倘有缺一者，即非屬公平交易法所稱之多層次傳銷。亦即無論係合法之多層次傳銷或修正前同法第23條所禁止變質多層次傳銷，二者均係以「商品或勞務之推廣、銷售」為要件，且倘將此「推廣、銷售商品或服務」解釋包括於「介紹他人參加」之權利內或如公訴人所主張：「縱未實際存在實體商品或勞務之推廣、銷售，然自組織外招攬人員，使參加者貢獻資金分予組織內之既有成員，其破壞市場公平性之惡性本無差別．．．」、「商品自應包括『權利或資格』」云云（院三卷第86、167 頁），則顯然悖離修正前公平交易法第8 條第1 項之文義解釋範圍，將使該規定對於上述二要件併列之要求成為具文。也就是說，修正前公平交易法第23條所禁止之變質多層次傳銷，仍須有推廣、銷售商品或勞務作為前提，祇是該變質之多層次傳銷「主要」（既稱主要，亦即尚有其餘部分，而非「全部」）獲利來源，係基於來自於介紹他人加入，如係「全部」獲利來源是來自於介紹他人加入，既完全沒有推廣、銷售商品或商務，核其性質即與修正前公平交易法第8 條第1 項之多層次「傳銷」有間，亦與社會上一般消費者（以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務之人）無關，而僅係一群為賺取金錢利益而以多層次方式拉攏下線參與金錢遊戲之人彼此相關，且不會如同介紹他人加入而獲得「主要」報酬之變質多層次傳銷，會轉嫁消費成本於商品或服務上，間接使商品或服務之對價摻入非屬商品或服務之固有本質及合理推銷之成本，導致消費者支付之對價（如1,000 元），與所取得之商品或服務（如僅價值400 元）間，會因為含有轉嫁的多層次傳銷獎金支付成本而失衡之情形，更顯不涉及公平交易法第1 條立法宗旨所指維護「消費者利益」及確保公平競爭。

⑶另觀主管機關行政院公平交易委員會對此亦迭次持相同見解，認為「所謂多層次傳銷，必須具備透過參加人介紹他人參加，以建立多層級組織銷售網，亦即藉由參加人本身推廣、銷售商品或勞務及推廌他人加入，建立銷售組織網以獲取佣金、獎金或其他經濟利益，始足當之。．．．倘制度上未有商品或服務之推廣、銷售，而僅以獎金作為招徠參加人加入方式，與修正前公平交易法第8 條所稱之多層次傳銷尚屬有間，亦難逕認有同法第23條之適用」、「修正前公平交易法所規範之多層次傳銷，係指銷售商品（或服務）之一種行銷方式，同時兼具『參加人給付一定代價』、『銷售商品（或勞務）』及『介紹他人參加』之要件。故民眾給付一定代價取得介紹他人參加之權利，並佐以多層級組織及獎金之方式，招攬加入及投入金錢，倘無銷售商品（或服務）屬非法吸金行為，核其性質與修正前公平交易法第8 條有關多層次傳銷之定義，尚屬有別。另倘制度雖有銷售商品（或服務）計畫，惟其商品（或服務）已流於虛化，因該傳銷制度非以銷售商品（或服務）為目的，而係基於介紹他人加入，則為修正前公平交易法第23條規定之禁止變質多層次傳銷……，所詢『純資本運作』之運作方式倘無涉『商品』或『勞務』推廣銷售，則與修正前公平交易法所稱之多層次傳銷有間」、「查廣西南寧事件之『純資本運作』係以給付一定代價，取得加入及介紹他人參加之資格，獎（佣）金等經濟利益係基於介紹他人加入，而無商品（或服務）銷售，則參加人給付一定代價後，因無可為推廣銷售之商品（或服務），自無所謂取得推廣銷售商品（或服務）之權利，而非上開法條規範之多層次傳銷」等語，此有該會104 年5 月29日公競字第1040007612號函、104 年7 月6 日公競字第1040009917號函、105 年6 月8 日公競字第1050009219號書函各1 份附卷足稽（見院一卷第128、129、131、132頁、院三卷第93、94頁）。從而，修正前公平交易法第23條所禁止之變質多層次傳銷，仍須以商品或勞務之推廣銷售為要件，倘全無商品或勞務之推廣銷售，即無該條禁止變質多層次傳銷規定之適用，自無從依修正前同法第35條第2 項規定處罰。

⑷被告吳正茂等13人及邵沛縈所加入之資本運作組織，參加人繳交投資款成為會員後，所取得者乃僅有介紹他人加入賺取獎金之權利，並未取得推廣、銷售商品或勞務之權利，亦沒有相關推廣、銷售商品或勞務之行為，此為檢察官及被告吳正茂等13人所不爭執（院二卷第179 、82頁反面），並經證人邵沛縈於本院審理時證稱：（問：就你當時的理解，你所參加南寧的資本運作，分配給你獎金的來源，跟其他傳直銷有不一樣的地方嗎？）有，他們沒有商品」等語明確（院二卷第218 頁），復有邵沛縈所提出之純資本運作投資資料載明純資本運作與一般傳銷的不同就是「 F、無須銷售產品」在卷可佐（警卷第250 頁）。是被告吳正茂等13人及邵沛縈前揭加入資本運作組織及招攬下線之行為，既完全沒有推廣、銷售商品或勞務，衡之上揭說明，自非屬修正前公平交易法第8 條第1 項、第23條所欲規範之對象，自無從依修正前同法第35條第2 項規定論處。

（六）被告吳正茂等13人被訴詐欺取財部分：

１、按刑法第339 條第1 項規定，意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付，為詐欺取財罪，就客觀構成要件部分，必須行為人有施用詐術、被害人因而陷於錯誤、被害人因而為物之交付、三者間具有因果關係及客觀歸責，行為人只要其中一項客觀構成要件要素未能該當，即不能論以詐欺取財罪。又按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例意旨參照）。

２、本案所應審就者為告訴人邵沛縈加入本件資本運作組織，是否係被告吳正茂等13人之共同施用詐術行為致陷於錯誤而交付投資款項？經查：

⑴就加入資本運作組織之金額是否有投資政府建設，及參加者之獲利來源是否有包括將資金投入當地建設所獲取利潤部分：

①證人即告訴人邵沛縈於本院審理時雖證稱：「熊文鶯跟我說政商關係很好，如果加入，會有一些金額投入政府的建設，我想說這樣也可幫助到當地的人民」、「他們說大陸是合法，在台灣是非法的，所以只能在大陸運作，也需要把人帶過去運作，所以要去開大陸的帳戶」、「在民族大道上有很多銀行，有說這個銀行很多都允許資本組織的運作，所以有讓我們去開戶，規劃館那邊有說東協十三國，投資資本運作的資金對當地建設有幫助，所以就會誤以為投入這些錢，又跟當地政商關係很好，錢投入是會有利潤的」、「獲利就是要去找人，一方面投入的錢會返回19,000元的獎金，其餘的錢會到政府的建設，跟如果有找人進來，會有獎金」、「（問：你的利潤是來自下線或投資當地建設所獲得的利潤？）要有下線才會有獎金，沒有下線就沒有獎金，其實那個獎金也是自己的錢拿一部分出來給你，但他會說那個獎金是參加資本運作利潤的基礎，熊文鶯、朱宏哲、林育名還有聽何明瑜講課的時候有講說當地建設的利潤會撥到我的利潤裡面」、「（問：你說有下線才有獎金，這句話指的是有下線才有獎金，是拿到獎金的條件或是指說金流的部分或利潤純粹從下線所繳交的錢？）不是，如果繳交69,800元後，你沒有任何下線也可以拿到19,000元，所以我就會覺得為何會有19,000元，他們的解釋是當地的建設和資本運作的獎金，那若有其他下線會有另外的獎金」、「（問：你當時的理解，熊文鶯跟你介紹的說法是你所投入的69,800元，是否會有一部分的錢會用來實際投資當地的經濟發展？）當初是這有這麼認為」、「（問：他們有沒有跟你說你所繳交的69,800元會用來做什麼用途？）一部分當地建設，一部分給上下線級別的獎金，還有銀行手續費」云云。惟查，證人即被告熊文鶯於本院審理時證稱：「（問：你是否知道資本組織運作是上線的獲利完全來自於下線會員所繳交的會費分配的？）我知道是提成，不知道什麼分配？」、「（問：有無很明確的講這個錢就是下線繳的錢？）有」、「（問：你們在聊天講到獎金分配時，有沒有講到參加的21份是要拿去廣西南寧政府投資建設之用？）沒有」、「（問：你知不知道參加純資本運作之後，往後唯一的來源是靠下線的發展？）是」、「（問：你跟邵沛縈的相處過程中，有沒有人跟邵沛縈說她投入69,800元的一部分，會實際拿來投資當地的建設發展？）沒有」、「（問：你自己有跟邵沛縈這樣說嗎？）沒有」、「（問：就邵沛縈證述19,000元是當地建設跟資本運作的獎金，有何意見？你是如何跟邵沛縈講的？）我沒有跟邵沛縈講過這個事情」等語（院二卷第289 頁反面、293 頁反面、第294 頁反面、第295 頁反面、第296 頁反面）；證人即被告林育名於本院審理時亦證稱：「（問：在這個制度中，你加入之後，在隔月就會拿到19,000元，就你認知這19,000元是什麼錢？）是返還款，是我加入所繳交69,800元中返還19,000元」、「（問：當時有沒有人跟你說這19,000元是投資當地政府的盈餘分配？）完全沒有」、「（問：所以沒有任何投資標的？）對」、「（問：提示警卷250 頁獎金換算表，那個獎金運算表有沒有說有投資的利潤在裡面？）沒有所謂的投資」等語明確（院二卷第267 頁反面、第269 頁、第274 頁）；被告何明瑜於警詢中供稱：「（問：你是否以『該資金為要投資當地南寧建設』為由來告訴下線人員參與該資本運作？）我沒有」（警卷第45頁）；被告朱宏哲於警詢中供稱：「（問：你是否以『該資金為要投資當地南寧建設』為由來告訴下線人員參與該資本運作？）否」（警卷第145 頁）。另依資本運作組織之運作規則，所獲得之金錢，並無因為是投資政府建設而獲得之利潤，並經所有被告供述明確在卷（院三卷第83頁）。則證人邵沛縈上開證述：「會有一些金額投入政府的建設」、「其餘的錢會到政府的建設」、「熊文鶯、朱宏哲、林育名還有聽何明瑜講課的時候有講說當地建設的利潤會撥到我的利潤裡面」、「一部分當地建設」云云，與上述事證相悖，是否確屬真實，自非無疑。

②證人邵沛縈於本院審理時亦證稱：「（問：你在參加過程中，有沒有人告訴你說你所投資的錢有賺錢，所以你下次在招攬下線時，能夠拿到的傭金比較多或有你投資的虧損，你下次在招攬下線時能拿到錢會比較少，而不是你講的6,612 元？）沒有，遊戲規則就照制度所講的」、「（問：你知不知道加入純資本運作，將來收入唯一來源只能靠發展下線，有下線才有錢賺？）要賺比較多的獎金，要靠招攬新的下線，可是有返還19,000元」、「（問：除了第一月退回的19,000元，後續要拿到獎金是否要有下線加入？）對」、「（問：你應該知道繳了69,800元，除了第一個月退還19,000元之外，往後要有下線才會有獎金可以領，沒有就沒有獎金可以領，而且不會退還剩下的那些錢？）對」等語明確（院二卷第204 頁正反面、第210 頁反面）。可知邵沛縈已明確知悉加入資本運作組織，除了最初返還之19,000元外，此後一定要有下線加入才能取得獎金，沒有下線就沒有獎金，且獎金數額係依制度規則發給，不會隨邵沛縈所證述之政府投資的盈虧而增減獎金金額，堪認參與資本運作組織所獲取的下線的獎金部分，事實上根本與投資政府建設之利潤無關。

③至於證人邵沛縈於本院審理時雖證稱19,000元為投資當地建設之利潤或當地建設所產生之獎金（院二卷第202 頁反面、203 頁反面）。然而，邵沛縈此部分證述，不僅與證人即被告熊文鶯、林育名等人上開證（陳）述之情及共同被告王麗華所述：19,000元是邵沛縈買到主任階級，可以退還自己的獎金19,000元等語（院三卷第83頁），明顯不符，亦與邵沛縈前於警詢中所陳述：「．．．該集團於101 年10月6 日有匯給我人民幣19,000元的『返還金』」、「這個傳銷組織凡加入者都必須交錢申購一種叫做份額的東西，這種份額是沒有實質、抽象、虛擬的份額。每個人只能購買21份，第1 份是3,800 元人民幣，從第2 份以後都是每份3,300 元人民幣，即3,800 ×1 ＋3,300 ×20 =69,800元，交了69,800元人民幣申購21份額，下個月即可得到19,000元人民幣的返還」（警卷第184 至186 頁），就上開19,000元是參加者繳交69,800元購買份額21份後之「返還金」，而非「政府建設投資之利潤或獎金」之情，先後不一致。又證人邵沛縈於本院審理時復證稱：「（問：如果我只買1 份也就是3,800 元，可否拿到19,000元）？）不能」、「（問：要怎麼樣的條件，才能拿到19,000元？）要加入人民幣的份額，也就是人民幣69,800元」、「（問：提示警卷第251 頁，這個獎金換算表是你提出給警察的嗎？）對」、「（問：你有看過上面的內容嗎？）有，大概看過」、「（問：第一行資格是3,800 元，實習可分到15％，組長可以分到20％，主任可以分到30％，把上面3 個加總就是19,000元，所以你買的份數，要到主任的份數，才能領到19,000元？）對」、「（問：如果沒有買到此份數，可以領到19,000元嗎？）不行」、「（問：不管是主任或直接經理的計算，都是3,800 元的基礎乘以一定的百分比，這部分的哪裡可看得出來跟政府投資的獲利有相關？）我不知道」、「（從19,000元的金額裡面，從哪裡可以看出跟政府投資獲利有相關？）不知道，看不出來，問也問不出所以」、「（問：從你剛才所述，你這69,800元只有投入買到一定份數，升到主任後，就可以領到19,000元，並沒有跟當地的繁榮有關係，有何意見？）這個部分我有問他們，但他們就說錢放著，就可以領到這些獎金，但怎麼換算不用管」、「（問：有無投入當地政府運作的繁榮，除了19,000元，日後你會不會每月或每年獲得一定金額的獎金？）沒有」、「（問：既然你投入了金額，政府也拿去投資政府的建設，為何後來都沒有任何金額可以分到？）他們說你一次的加入，所以只能領一次的19,000元」、「（問：資本運作到底有沒有加入當地的繁榮，跟你獎金的分配有關係嗎？）我不知道」等語（院二卷第223 至224 頁），且觀卷附投資資料，購買份額（或稱份數）1 至2 份為實習，3 至9 份為組長，10至54份為主任，並有獎金換算表等投資資料在卷可參（警卷第250 、251 頁），復參以共同被告王麗華供述：也可以只買1 份3,800 元，是因為她（指邵沛縈）買到了主任的階級，可以退自己的獎金19,000元，會買21份就是怕別人超越等語（院三卷第83頁），堪認上述19,000元實係因參加者投資69,800元購買份額21份，因繳交金額已逾19,000元，且購買份額已達10份以上升級為主任，因而可獲得之返還金（或獎金），實與政府建設之投資利潤完全無關。再者，證人邵沛縈就其所述投資政府建設乙節，就投資金額、投資標的、利潤計算等重要事項於本院審理時證稱：「（問：你說你投入的69,800元，一部分投入政府的建設，一部分倒底是多少錢？）不知道，他們也沒說」、「（問：有沒有人跟你說，你所繳交69,800元，有去買當地政府或民間特地的土地、建物、資金、股票或具體的投資？）沒有」、「（問：有人有告訴你，所謂的投資政府建設會有段時間，或到時候怎麼去分潤，怎麼去取得投資利潤，利潤又如何計算等等的事情？）沒有」等語（院二卷第204 頁），足認證人邵沛縈就投資政府建設之金額、標的、利潤計算等重要事項均無法具體說明。此外，參以邵沛縈證稱從其繳交69,800元到其拿到19,000元，僅相隔一周左右（院二卷第205 頁），則其所述投資政府建設的投資利潤，不管是投入政府建設、投資房地產或其他合法投資管道，於1 週左右時間即可建設完工或完成投資並結算，且回收高達19,000元的投資利潤，亦顯與一般常情相悖。從而，證人邵沛縈上開證述所稱：19,000元為投資當地建設之利潤或獎金云云，既存有上述諸多瑕疵及悖於常情之處，本院自難採信。

⑵又在本案參加資本運作組織之要約行為中，要約人固負有提供真實資訊之義務，俾參加人能真實正確評估是否為參加之承諾，然虛偽錯誤資訊必須是行為人所提供，且必須攸關參加意願之重要訊息，與參加意願之決意不具有密切依存關係之訊息，縱有不實，因不致影響參加意願之作成，自難認要約人有施用詐術，因此致參加人陷於錯誤而為物之交付，即不能論以詐欺取財罪。經查：

①證人即告訴人邵沛縈於本院審理時證稱：「（問：提示105 年6 月27日高雄地方法院的準備程序筆錄，當時法官問你陳育興跟林家慶是否為你的人頭，你回答說當時我在上觀光旅遊班，同學跟老師有跟你說商務商會的事，也有同學曾經去大陸，也有拿書給我看，要過去大陸前就大概知道，你大概就知道資本運作的遊戲規則了嗎？）就大概知道而已，但還沒有過去」、「（問：就是金錢遊戲，要交一筆錢，提成？）對」、「（問：提示偵卷9082號第2 頁、警卷228 頁，你是9 月14日到大陸，隔天就去開戶了？）對」、「（問：你在台灣就知道資本運作金錢遊戲的規則，落地後還沒上課就去開戶？）對」、「（所以你是知道遊戲規則才過去大陸的？）台灣就有了解了」、「（問：你是不是去到大陸就要參加這個資本運作了？）去之前就覺得這個就可以投資，所以就去開戶．．．」、「我對遊戲規則也大概了解，也知道這是遊走法律邊緣，他們提的都是有利於他們的證據，我對熊文鶯比較信任，又是很多年的朋友，我私底下去跟熊文鶯約定，我會加入一半的原因，也是因為熊文鶯的約定，我會來這邊也是熊文鶯違反約定」、「（問：．．．你會決定投資這個組織，除了熊文鶯跟你保證之外，你會不會因為你在那邊上課的內容提到資本運作組織會對於當地的建設跟經濟會有一定程度地幫助，而且還有政府的允許等等，而影響到你要不要加入資本組織運作的判斷？）一半是熊文鶯跟我的約定，4 分之1 是因為當地的建設投資的背書，4 分之1 是我想要拚拚看，想要靠這個事業賺更多的錢」、「（問：你剛有回答檢察官說，你會參加純資本運作，一半是熊文鶯跟你的約定，4 分之1 是因為錢會投入當地的建設跟有背書，4 分之1 是你想要拚拚看，想要靠這個事業賺更多的錢，所以對於裡面的錢有沒有投入當地的建設，對於你要不要參加不會有決定性的影響，因為只有百分之二十五不到，但有百分之七十五是你基於對熊文鶯的信任跟你自己想要拚拚看，就決定要參加純資本運作？）對」、「（問：你上課完就知道純資本運作，就是純粹資本在運作，就是把這些錢拿去分配？）對」、「（問：上完課你知道了也填了申購書，你認為你哪裡受騙？）我照他們的遊戲規則，但熊文鶯對我的約定沒有做到，林育名那時候也說要告就去告，所以我就來告了」、「（問：就是熊文鶯不退你錢？）對」、「（除了熊文鶯給你的承諾外，有沒有其他人也給相同的承諾？）沒有」、「（問：你在聽到遊戲規則時，有聽過可轉讓可繼承不可以退錢？）我知道，但我自己私底下跟熊文鶯約定」、「（問：除了熊文鶯個人答應你，但這個遊戲規則是可轉讓可繼承但不可退錢？）是」、「（問：你應該知道繳了69,800元，除了第一個月退還19,000元之外，往後要有下線才會有獎金可以領，沒有就沒有獎金可以領，而且不會退還剩下的那些錢？）對」、「（問：這些人跟你講的內容，有沒有誰曾經告訴你，你繳交的錢，就是要拿去上面分，而你們找下線後，你們就是分這些下線所繳交的錢？）有，書也是這樣講，就按照級別利潤分配，就上線該得的獎金，自己該得到的獎金，還有加入的人也會拿到19,000元的獎金」等語（院二卷第207 頁正反面、第210 頁反面至第211 頁反面、第216 頁反面、第217 頁、第220 頁反面至221 頁）。由邵沛縈上開證述可知，邵沛縈於加入資本運作組織前，在臺灣即已由同學跟老師處得悉資本運作（即商務商會）的事，並自行閱覽同學（而非本案被告）所交付關於資本運作之書籍（書籍內容亦非本案被告所撰寫），並知道資本運作的遊戲規則就是要交一筆錢，金錢遊戲及提成，更於101 年9 月14日到大陸後，尚未聽取資本運作組織之相關課程講授前，即已於翌日即同年9 月15日前往中國工商銀行辦理開戶事宜，且邵沛縈是因為在前往大陸之前就覺得資本運作組織可以投資，所以就去開戶。又其於加入上開組織時，更已知悉資本運作組織的運作就是拿錢去分配，規則即係繳了69,800元，除了第一個月退還19,000元之外，往後要有下線才會有獎金可以領，沒有下線就沒有獎金可以領，而且不會退還剩下的那些錢，且其所以決定加入之原因，主要因素（75％）即係邵沛縈基於對熊文鶯的信任跟邵沛縈自己想要拚拚看（意指想要靠這個事業賺更多的錢），至於資本運作組織的款項有沒有投入當地的建設，並不會有決定性的影響。至於其嗣後會提起本案告訴而主張被詐欺，亦係其嗣後無法退款，認為邵沛縈沒有遵守私下同意退錢之約定，而非資本運作組織的款項沒有投入當地的建設，亦非如公訴意旨所主張是因為其誤以為當地之繁榮發展係資本運作所促成，而陷於錯誤同意加入資本運作組織。從而，公訴意旨所述邵沛縈誤以為當地之繁榮發展係資本運作所促成，既與邵沛縈參加意願之決意不具有密切依存關係，縱有未相符之處，因不致影響邵沛縈參加意願之作成，自難認被告吳正茂等13人有何施用詐術，因此致邵沛縈陷於錯誤，因而為財物之交付，自不能論以詐欺取財罪。

②至於證人邵沛縈於本院審理時雖證稱：會參加資本運作組織，有4 分之1 是因為錢會投入當地的建設跟有背書云云。然而，審酌證人邵沛縈於本院審理時證稱：「（問：．．．所以對於裡面的錢有沒有投入當地的建設，對於你要不要參加不會有決定性的影響，因為只有百分之二十五不到，但有百分之七十五是你基於對熊文鶯的信任跟你自己想要拚拚看，就決定要參加純資本運作？）對」（院二卷第220 頁反面至221 頁）及證人邵沛縈若果真在意資本運作組織的款項有沒有投入當地的建設跟有背書，且為其決定是否參加資本運作組織之重要資訊，衡情其自當詳細問清楚並得到合理可信之回答後再予決定是否參加，則邵沛縈豈會對投資政府建設之金額、標的、利潤計算等重要事項均無法具體說明，更證稱：「（問：資本運作到底有沒有加入當地的繁榮，跟你獎金的分配有關係嗎？）我不知道」、「（問：在整個過程中，他們有無出示任何政府的官方文件或或任何的政府官員有明白的表示資本運作投資市政府所認可的？）沒有，只有影片中有提到東協13國跟當地的建設的事跟書本上的內容」等語（院二卷第224 頁反面）。再參以證人邵沛縈所述其參加資本運作組織，所繳交之金額有一部分資金投資廣西南寧當地建設，19,000元即係投資當地建設之利潤或獎金云云，並非可信，且參加者投資69,800元購買份額21份後，可獲得19,000元之返還金，實係因參加者投資69,800元購買份額21份，因繳交金額已逾19,000元，且購買份額已達10份以上升級為主任，因而可獲得之返還金，實與政府建設之投資利潤完全無關，邵沛縈更已知悉資本運作組織的運作就是拿錢去分配，規則即係繳了69,800元，除了第一個月退還19,000元之外，往後要有下線才會有獎金可以領，沒有下線就沒有獎金可以領，而且不會退還剩下的那些錢等情，已經本院詳加論述如前，則證人邵沛縈上開證述：會參加資本運作組織，有4 分之1 是因為錢會投入當地的建設跟有背書云云，是否全然真實可信，自非無疑。

③另參加者加入資本運作組織，取得介紹他人加入之權利，且獲利全賴下線加入後，分配下線所繳納之費用，實與廣西省南寧市之建設發展之利潤無關，是被告熊文鶯、朱宏哲等人縱有親自或安排其他人帶領邵沛縈參觀廣西南寧，亦無施用詐術使邵沛縈因此而陷於錯誤，誤認其所投資之金額是用以建設廣西南寧市，且利潤是源自建設南寧市後所得之利益。再者，被告林育名、朱宏哲、熊文鶯於警詢時均否認曾跟下線、告訴人說從事資本運作是中國政府默許的行業（警卷第 95、132、146 頁），且朱宏哲於本院審理時更具結證稱：「（問：你有沒有說資本運作組織是中國政府機關默許？）沒有」（院二卷第281 頁反面）及於本院審理時供述：「（問：你有無對邵沛縈說，資本運作之組織為中國政府保障及默許之行業、民族大道上有147 家銀行認可資本運作組織、創始人為朱鎔基等語？）沒有」（院三卷第81頁反面）；熊文鶯於本院審理時亦證稱：「（問：你跟邵沛縈相處的這段時間，有沒有人跟邵沛縈說純資本運作組織是中國政府保證的行業？）沒有」、「（問：有沒有人跟邵沛縈說純資本運作組織是中國政府默許的行業？）沒有」（院二卷第296 頁反面）及於本院審理時供述：「（你有無對邵沛縈說過，資本運作組織是中國政府保障及默許之行為？）我沒有對她說過，她在去大陸之前，就已經從書本上得知」等語明確（院三卷第81頁反面）；林育名於本院審理時亦供稱：「（問：你有無對邵沛縈說，資本運作之組織為中國政府保障及默許之行業、民族大道上有147 家銀行認可資本運作組織、創始人為朱鎔基等語？）沒有，因為她去的時候我不在大陸，我人在台灣」（院三卷第81頁反面），其他被告何明瑜、何宗成、曾顗安、蔡騰漁、王秀娟亦均否認有向邵沛縈稱：資本運作組織是中國政府默許之行業、民族大道上有147家銀行予以承認云云（院三卷第81頁反面至82頁）。此外，佐以邵沛縈於本院審理時雖證稱：「（問：9 月14日到9 月21日，你跟熊文鶯跟朱宏哲到大陸去在上課期間，林育名是否回到台灣了？）第一次林育名在大陸了，熊文鶯跟朱宏哲到小港機場坐飛機到大陸，但林育名先過去安排餐廳還有麵包車，林育名何時過去的不知道」、「（問：你過去大陸的時候，林育名都沒有回台灣？）對」、「（問：你去大陸7 天，林育名都在大陸？）對，但林育名有自己的事要忙，她在大陸幾天我不知道，我第一次去的時候，是林育名招待我們去他們的住處」、「（問：你去大陸後，是誰帶你去參觀當地建設的？）熊文鶯、朱宏哲、林育名」云云（院二卷第198 頁、214 頁反面），然觀林育名之入出境資料，林育名係於101 年9 月15日自香港轉機入境臺灣，15日至21日該段時間並未在大陸之事實，亦有被告林育名之艙單查詢報表在卷可憑（警卷第311 頁），足見證人邵沛縈之指訴並非全屬真實可信。而告訴人所閱覽之資本運作書籍係其同學（而非本案被告）所交付，關於資本運作之書籍內容亦非本案被告所撰寫，公訴人除提出告訴人之片面指訴外，並未能提出其他證據可資證明林育名、朱宏哲、熊文鶯等人確有向告訴人謊稱從事資本運作是中國政府默許的行業等情，本院自難率以採信。

④告訴人邵沛縈於101 年9 月間加入上開資本運作組織後，確有於101 年10月6 日收到人民幣19,000元的返還金，而邵沛縈弟弟陳育興加入上開組織後，亦已於101 年12月6 日收到人民幣19,000元的返還金，邵沛榮並因招攬陳育興、林家慶加入而共獲得人民幣12,252元（每人人民幣6,126 元）之獎金，且上開返還金及獎金並均已匯到告訴人邵沛縈中國工商銀行帳戶內之事實，業經告訴人邵沛縈陳述明確（見警卷第184、190、198 頁），並有告訴人邵沛縈帳戶封面及明細在卷可證（警卷第227 至229 頁）。是以，告訴人邵沛縈確實有收到返還金19,000元及其招攬下線加入可得到之獎金12,252元，足認上開資本運作組織確有依告訴人所知之資本運作組織之獲取利潤方式進行給付。至於公訴意旨所指：邵沛縈除上開款項外，未有其他獲利，所投人之資金亦無法取回云云，本即為資本運作組織所規定之獲利規則，且為邵沛縈所知悉，自難認被告吳正茂等13人有何共同施用詐術之情形。

⑤至於告訴人於本院審理時雖證稱：被告熊文鶯有私下同意退錢，且一半的原因是因為熊文鶯上開約定才答應加入云云。然告訴人所填寫自願加入（商會商務）行業申請表第3 點已載明：「本人所持有的股份，是可繼承的，可自行轉讓，但在任何情況下，不得退換現金」（警卷第242 頁），另邵沛縈於本院審理時亦坦承知悉上情，並證稱：「（問：你在聽到遊戲規則時，有聽過可轉讓可繼承不可以退錢？）我知道，但我自己私底下跟熊文鶯約定」（院二卷第207 頁），足認告訴人上開有關退錢部分之陳述，並非資本運作組織本身規則或熊文鶯以外之其他被告有詐騙告訴人。又被告熊文鶯亦否認有為上述約定（院三卷第81頁），告訴人並表示曾就此承諾提起民事訴訟而獲敗訴判決（院二卷第206 頁反面），且告訴人復自承其未能提出其他證據以資證明（院三卷第90頁），是告訴人上開關於被告熊文鶯有私下約定同意退錢給告訴人邵沛縈之證述，本院自難採信，自不能證明被告吳正茂等13人有向邵沛縈施用詐術及有公訴意旨所指詐欺犯行，附此敘明。

３、綜上第2 點第⑴⑵點所述，被告熊文鶯、朱宏哲等人縱有親自或安排其他人帶領邵沛縈參觀廣西南寧，亦無施用詐術使邵沛縈因此而陷於錯誤，誤認其所投資之金額是用以建設廣西南寧市，且利潤是源自建設南寧市後所得之利益。又公訴人除提出告訴人之指訴外，並未能提出其他確切證據可證林育名、朱宏哲、熊文鶯等人確有向告訴人謊稱從事資本運作是中國政府默許的行業等事實，且告訴人所以決定加入之原因，主要因素（百分之七十五）即係邵沛縈基於對熊文鶯的信任跟邵沛縈自己想要拚拚看，亦與資本運作是中國政府默許的行業無重要關係，且若邵沛縈認為係其決定是否參加之重要考量因素，其豈有不問明白並取得相關證明文件後再參加之理。又邵沛縈於加入資本運作組織前，已知悉資本運作組織的運作就是拿錢去分配，規則即係繳了69,800元，除了第一個月退還19,000元之外，往後要有下線才會有獎金可以領，沒有就沒有獎金可以領，而且不會退還剩下的那些錢，且上述19,000元之返還金，實與政府建設之投資利潤無關。另參加者加入資本運作組織，取得介紹他人加入之權利，獲利全賴下線加入後，分配下線所繳納之費用，亦與廣西省南寧市之建設發展無關，更非將參加資本運作之投資者繳納之款項作為投資廣西省南寧市之開發以獲取利潤，而告訴人邵沛縈確實有收到返還金19,000元及其招攬下線加入可得到之獎金12,252元，上開資本運作組織確有依約定之獲取利潤方式進行，自難認被告吳正茂等13人有何共同向告訴人施用詐術，而向告訴人詐欺取財之犯行。此外，公訴人所舉邵沛縈、林家慶、陳育興之銀行存摺封面及交易明細，暨資本運作組織文宣資料一批及入出境資料，亦不足以使法院均不致有所懷疑，而得確信被告被告吳正茂等13人確有檢察官所指之詐欺取財犯行。從而，公訴意旨主張：熊文鶯、朱宏哲免費招待邵沛縈在該地之食宿，期間帶邵沛縈前往東盟13國規劃館、巴馬長壽村、五象廣場等地參觀，繼由熊文鶯、林育名、朱宏哲安排邵沛縈上資本運作組織之課程，由何明瑜等人講述資本運作組織之由來（全面分析）、獎金制度（框架），及傳授如何回台灣邀約親友民眾加入，並一再重申資本運作組織為中國政府保障之行業（錢保）及提供資本運作組織之書籍、文宣供邵沛縈閱覽，熊文鶯、朱宏哲、林育名、何宗成、曾顗安、蔡騰漁、王秀娟、郭宏忠等人復宣稱廣西省南寧市為中國政府重點發展經濟地區，未來發展潛力無限，很多人均前往投資房產或開店，且資本運作組織為中國政府默許之行業，投資可獲利上千萬元，民族大道上有147 家銀行均認可資本運作組織，創始人為朱鎔基等語，慫恿邵沛縈把握此賺錢之大好時機，使邵沛縈誤以為當地之繁榮發展係資本運作所促成，而陷於錯誤同意以自己、胞弟陳育興及友人林家慶之名義加入，應以詐欺取財罪論處云云，自非可採。則就被告吳正茂等13人被訴詐欺取財罪部分，自應為被告吳正茂等13人無罪之諭知。

（六）綜上所述，檢察官所提出之證據，既不能使法院產生確信或說服法院形成被告吳正茂等13人有罪之心證，而不能證明被告吳正茂等13人涉犯違反銀行法（第29條第1 項、第29條之1 、第125 條第1 項共同未經許可經營收受存款業務罪嫌）、違反公平交易法（修正前公平交易法第23條、第35條第2 項之共同非法多層次傳銷罪嫌）及詐欺取財（修正前刑法第339 條第1 項之共同詐欺取財罪嫌）之犯行，依據前開說明，自應對被告吳正茂等13人均為無罪諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項、第303 條第7 款，判決如主文。

本案經檢察官郭勁宏到庭執行職務。