最高法院九十二年度台非字第一六三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台非字第一六三號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十一

年七月十八日第一審確定判決（九十一年度訴字第九五二號，起訴案號：台灣台中地

方法院檢察署九十一年度毒偵字第八七一號），認為違背法令，提起非常上訴，本院

判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按同一案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決。刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文。原判決認被告基於概括犯意自九十年七月十六日起至同年十一月十八日止，連續在嘉義市○○○路某不知名公園廁所內或彰化交流道附近車上，以針筒注射之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次，其施用之頻率不一定。對被告處以有期徒刑十月之判決。惟本件被告基於概括犯意自九十年十月八日起至九十一年二月二十五日止，連續施打第一級毒品海洛因之事實，業經台灣嘉義地方法院九十一年六月二十七日以九十一年度訴字第一五六號判處有期徒刑一年，並於同年七月十八日確定在案。原判決所指被告連續施打第一級毒品海洛因之犯行，與上述台灣嘉義地方法院判決連續施打第一級毒品海洛因之犯行，時間並未間斷，更為連續犯，其應為此確定判決效力所及，原審自應為免訴之判決，竟誤為實體科刑判決，揆諸上揭規定，顯有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條，提起非常上訴，以資救濟。」等語。

本院按案件依刑事訴訟法第八條之規定不得審判者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第七款定有明文。連續犯係裁判上一罪，其一部分犯罪事實曾經檢察官起訴者，依同法第二百六十七條之規定，效力當然及於全部。而案件是否已經起訴，應以檢察官起訴繫屬之先後為準，同一案件繫屬於有管轄權之數法院，由繫屬在先或經裁定繫屬在後之法院審判，致不得為審判者，自應依本款諭知不受理之判決，避免一罪兩判。本件被告基於概括犯意自民國九十年十一月八日起至九十一年二月二十五日止，連續施打第一級毒品海洛因之事實，業經台灣嘉義地方法院檢察署檢察官於九十一年三月二十一日向台灣嘉義地方法院提起公訴，於同年月二十七日繫屬，同法院九十一年六月二十七日以九十一年度訴字第一五六號判處有期徒刑一年，並於同年七月十九日確定在案，有各該案卷暨刑事判決書可稽。乃台灣台中地方法院檢察署檢察官另就被告基於概括犯意，自九十年七月十六日起至同年十一月十八日止，連續施打第一級毒品海洛因之犯罪事實，於九十一年四月一日，以九十一年度毒偵字第八七一號，向台灣台中地方法院提起公訴，於同年月十五日繫屬。該法院復於九十一年七月十八日，以九十一年度訴字第九五二號判處被告罪刑，亦有該案卷暨刑事判決書可稽。查被告所犯前後二案，時間部分重疊且緊接，係基於同一概括犯意而為，犯罪構成要件相同，顯有連續犯關係而屬裁判上一罪之同一案件。乃原審法院就繫屬在後不得審判之同一案件，未為不受理之諭知，竟仍為實體科刑之判決，揆諸前開說明，自屬於法有違。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨雖誤指繫屬在先之同一案件已經確定，惟原確定判決既有上開違背法令情形，仍應由本院將原判決關於該部分撤銷，另行諭知不受理之判決，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書、第三百零三條第七款，判決如主文。

最高法院刑事第九庭