臺灣橋頭地方法院106年度訴字第70號

臺灣橋頭地方法院刑事判決　　　　　　　 106年度訴字第70號

公訴人

臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官

被告

曾志文

選任辯護人

洪世崇律師（法律扶助）

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第350號、106年度偵緝字第16號、106年度偵緝字第19號），本院判決如下：

主文

事實

一、曾志文明知甲基安非他命、愷他命分別係毒品危害防制條例第2條第1項第2款、第3款所列之第二級、第三級毒品，未經許可，不得擅自持有、販賣、轉讓，竟先後於：

(一)於民國100年5月15日17時7分許至18時44分許，陳炳榮以門號0000000000號行動電話與曾志文持用之門號0000000000號行動電話為通話，欲向曾志文購買甲基安非他命，詎曾志文竟意圖營利，而允諾販賣甲基安非他命與陳炳榮，雙方約定在高雄市楠梓區右昌街之統一超商鑫建門市交易，曾志文並與真實姓名、年籍不詳，綽號「豬仔」之人共同基於犯意聯絡，委由「豬仔」代曾志文交貨收款。嗣陳炳榮於雙方18時49分許通話後不久，與「豬仔」在上開地點碰面，由陳炳榮將新臺幣（下同）4200元交付「豬仔」，「豬仔」則將甲基安非他命1包（重約半錢）交付與陳炳榮，而完成交易。「豬仔」則於事後將本次交易所得價金交與曾志文。

(二)於100年5月26日4時7分許、4時51分、5時50分、6時18分許，陳炳榮以門號0000000000號行動電話與曾志文持用之門號0000000000號行動電話為通話，欲向曾志文購買甲基安非他命，並向曾志文索取摻有愷他命之香煙，詎曾志文竟基於意圖營利而販賣第二級毒品、轉讓第三級毒品之犯意，允諾販賣甲基安非他命及轉讓愷他命與陳炳榮，雙方並相約在曾志文位於高雄市梓官區（起訴書誤載為楠梓區）嘉展路434巷3弄10號之住處見面。嗣雙方於同日6時34分許，在曾志文之上開住處碰面，陳炳榮將7800元交付與曾志文，曾志文則將甲基安非他命1包（重約1錢）交付與陳炳榮，而完成交易，並同時將數量不詳之摻有愷他命之香菸無償提供陳炳榮，而轉讓之。

(三)於100年6月5日14時26分至18時6分許，陳炳榮以門號0000000000號行動電話與曾志文持用之門號0000000000號行動電話為通話，欲向曾志文購買甲基安非他命，詎曾志文竟意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，允諾販賣甲基安非他命與陳炳榮，雙方約定在高雄市梓官區典寶橋上交易，陳炳榮並委由真實姓名、年籍不詳，綽號「阿美」之友人代其前往取貨付款。嗣當日18時16分許，曾志文與「阿美」在上開地點碰面，由「阿美」將8400元交付曾志文，曾志文則將甲基安非他命1包（重約2錢）交付與「阿美」，而完成交易。

(四)於100年6月14日19時19分、20時52分、21時56分許，曾志文分別接獲陳炳榮以門號0000000000號行動電話撥打其持用之門號0000000000號行動電話，欲向曾志文購買甲基安非他命，詎曾志文竟意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，允諾販賣甲基安非他命與陳炳榮，雙方並相約在曾志文之上開住處進行交易。嗣雙方於當日21時56分許通話結束後1小時許，在上開地點碰面，由陳炳榮將4100元交付曾志文，曾志文則將甲基安非他命1包（重約半錢）交付與陳炳榮，而完成交易。

(五)於100年6月24日17時12分、18時35分、19時5分許，陳炳榮以門號0000000000號行動電話與曾志文持用之門號0000000000號行動電話為通話，欲向曾志文購買愷他命，詎曾志文竟意圖營利而基於販賣第三級毒品之犯意，允諾販賣愷他命與陳炳榮，雙方並相約在陳炳榮位於高雄市○○區○○○路000巷0號之住處進行交易。嗣雙方於當日19時10分許在上開地點碰面，由陳炳榮將5000元交付曾志文，曾志文則將愷他命1包交付與陳炳榮，而完成交易。

二、嗣因警方對曾志文持用之上開行動電話門號實施通訊監察，發現可疑通聯內容，因而循線查悉上情。

三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣高雄地方法院檢察署呈請臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長令轉臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本案引用之各項證據，因被告曾志文及辯護人於準備程序中表示同意有證據能力（見訴卷第25頁），且檢察官、被告及辯護人均未於言詞辯論終結前表示異議，本院審酌前開證據作成或取得時之狀況，並無違法或不當情事，復經本院於審判期日依法進行調查、辯論，應均具證據能力，合先敘明。

二、認定事實所憑證據及理由

(一)前揭犯罪事實一（二）至（四）所載犯行，業經被告於警詢中自承（見警二卷第5頁至第11頁），且被告於偵訊時及本院審理中，就犯罪事實一（一）至（五）所載犯行均坦承不諱（見雄檢偵緝二卷第97頁至第100頁、訴卷第24頁反面、第41頁反面、第43頁反面），核與證人陳炳榮警詢及偵查中之證述大致相符（見警二卷第16頁至第29頁、橋檢偵卷第12頁至第13頁），並有被告所持用門號0000000000號行動電話與證人陳炳榮所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（見雄檢偵緝二卷第84至95頁）在卷可稽，堪認被告自白與事實相符，可以採信，此部分之事實足堪認定。又起訴意旨雖認上開犯罪事實一（四）所示犯行係發生於100年6月14日22時30分許，惟依據被告與陳炳榮間於當日21時56分之通訊監察譯文，當時陳炳榮向被告表示約半小時司機會抵達其所在之處，要出發時會再通知被告等語（見雄檢偵緝二卷第93頁反面），並非表示再過半小時即可抵達被告所在地，且被告與證人陳炳榮於警詢中，就證人陳炳榮本次之抵達時間分別表示為：通話結束後約1小時、通話結束後約1個多小時等語（見警二卷第11頁、第26頁），可見證人陳炳榮應是於上開通話結束後1小時許抵達被告之住處，起訴意旨就此自有誤會。

(二)起訴意旨雖認被告於上開犯罪事實一（二）所為販賣甲基安非他命及轉讓愷他命之行為，是先後以不同之數行為為之，惟查，證人陳炳榮雖於偵訊時證稱本次被告有請其施用愷他命捲菸（見橋檢偵卷第12頁反面至第13頁），且被告亦於警詢時供稱本次有免費提供愷他命與陳炳榮施用（見警二卷第7頁），然陳炳榮與被告均未曾提及上開愷他命與甲基安非他命是否為同時交付，且卷內亦無其他事證可資確認。則於此2部分係在相同時間、相同地點所發生之情形下，依罪證有疑，利於被告之原則，應認被告當時係以一行為同時交付上開甲基安非他命與愷他命與陳炳榮。

(三)本院審酌甲基安非他命及愷他命分別為係第二級、第三級毒品，均屬不易取得之違禁物，且毒品可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且販賣毒品之罪責甚重，並係警方嚴厲查緝之重點，此乃眾所周知之事，是販賣毒品者，苟無利可圖，應無甘冒遭供出來源或被檢警查緝法辦而受重刑處罰之危險，而為平價或低於販入價格而販賣毒品之理。因此，被告為本案犯罪事實一（一）至（五）販賣甲基安非他命及愷他命之犯行，主觀上均有營利之意圖乙情，應堪認定。

(四)綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑

(一)論罪部分

1、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告為上開犯罪事實一（五）之行為後，毒品危害防制條例第4條第3項之規定業經修正，並經總統以104年2月4日總統華總一義字第10400013411號令公布施行生效，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，是經比較新、舊法之結果，以修正前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用上開修正前之毒品危害防制條例第4條第3項之規定。

2、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，愷他命則係同條項第3款所稱之第三級毒品。故核被告前揭犯罪事實一（一）、（三）、（四）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；前揭犯罪事實一（二）所為，係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，起訴意旨認被告所為轉讓愷他命之行為，應論以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，容有誤會（詳後述），爰依法變更起訴法條；前揭犯罪事實一（五）所為，係犯修正前同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告與綽號「豬仔」之人，就前揭犯罪事實一（一）所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告於販賣第二級毒品時，持有毒品之低度行為，均為其販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告於犯罪事實一（二）同時販賣甲基安非他命與轉讓愷他命之行為，係以一行為同時犯販賣第二級毒品罪及轉讓第三級毒品罪，應依刑法第55條從較重之販賣第二級毒品罪處斷。被告所犯上開5罪之犯罪時間不同、行為互殊，顯係分別起意而為，應予分論併罰。

3、起訴意旨固認被告前揭犯罪事實一（二）轉讓愷他命之行為，應論以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。惟查：

(1)按藥事法第83條第1項之轉讓禁藥、偽藥罪，須以行為人對於所轉讓之物品為禁藥或偽藥，係出於明知為前提要件，而所謂明知，係指直接故意而言，是行為人以直接故意為限，始構成本罪。而藥事法第1條規定，藥事之管理，依本法；本法未規定者，依其他有關法律；但管制藥品管理條例有規定者，優先適用之。又凡經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，或未經核准擅自輸入之藥品，屬於禁藥；未經核准，擅自製造之藥品，為偽藥，此觀藥事法第20條第1款、第22條第1項規定自明。是藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，係以委任立法之方式，授權行政主管機關加以補充，人民固得依主管機關所明令公告之內容加以判斷；至是否屬於藥事法第22條第1項第2款擅自輸入之禁藥，抑或屬於同法第20條第1款擅自製造之偽藥，則須藉由相關法條之解釋、事實之判認，或具備藥物藥商之專業知識方足以知悉。

(2)查愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，惟並非經行政院衛生福利部公告列屬藥事法第22條第1項第1款所稱之毒害藥品即該法所稱之禁藥。另依管制藥品管理條例第3條所稱管制藥品，指成癮性麻醉藥品、影響精神藥品及其他認為有加強管理必要之藥品，並限供醫藥及科學上之需用，依其習慣性、依賴性、濫用性及社會危害性之程度分級管理；並將愷他命公告列為管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品。是關於醫藥上使用之愷他命（Ketamine），須依藥事法第39條規定，經衛生福利部核准發給藥品許可證後，始得製造、輸入及輸出，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款之規定，應屬禁藥；若涉未經核准擅自製造者，適用藥事法第20條第1款之規定，則屬偽藥。此外，管制藥品除經核准始得製造、輸入外，另依藥事法第60條第1項規定，亦須有醫師處方，始得調劑、供應。而本件被告於犯罪事實一（二）轉讓之愷他命，並無醫師處方，顯非經合法調劑、供應及製造，亦無其他積極證據足認該愷他命係由國外輸入，是上開愷他命客觀上應為國內違法製造之偽藥，固堪認定。惟轉讓偽藥罪，既限於行為人須有明知之情形，則轉讓各該偽藥之人，主觀上就其所轉讓之物品，是否屬於供醫療及科學上所需用之管制藥品，且屬未經核准而製造，而屬於偽藥等節，亦應有所認識且具有直接故意，始足當之。

(3)查被告於本院審理中，經詢問是否知悉愷他命為藥事法所稱之偽藥或禁藥時，陳稱：我知道愷他命是禁藥、是毒品，但不知道是偽藥等語（見本院卷第44頁），自被告所述，可知被告就其轉讓之愷他命係屬偽藥乙節，並無認識。且參藥事法上對於藥品之管理，關於禁藥部分，人民固得依主管機關歷年公告之禁止使用、販售之禁藥明細表，判斷是否屬於藥事法第22條第1項第1款之禁藥（本件非屬未經核准擅自輸入之禁藥，如前所述），然就是否屬於藥事法第20條第1款之偽藥，尚須輔以管制藥品管理條例第3條對於管制藥品之定義，及藥事法對於管制藥品管理之相關規定、相關藥品之來源情形，綜合判斷是否屬於藥事法所稱之偽藥，衡情若非關心藥事管理、具有藥物藥商之專業知識，或曾觸及相關法律責任，或曾接受主管機關之宣導介紹，實難期待一般人民得以就其所接觸之藥品是否屬於偽藥，能有清楚而明確之認識。此外，並無其他積極證據可認被告對於其所轉讓之愷他命係屬藥事法第20條所稱之偽藥乙情，已達「明知」之程度。再被告固對於「轉讓第三級毒品愷他命」之犯罪事實坦承不諱，惟不得以其有「明知愷他命為毒品」之認知及違法意識，逕推認其亦具備「明知愷他命為偽藥」之認知及違法意識。從而，本件被告轉讓第三級毒品愷他命之犯行，因就其所轉讓之愷他命毒品，亦屬偽藥乙節欠缺明知之要件，揆之前揭規定及說明，自難以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪相繩。

(二)刑之加重、減輕

1、查被告就前揭犯罪事實一（一）至（五）之犯行，均曾於偵查中自白，並均於本院審理時坦承不諱，業如前述，爰就其上開犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

2、被告雖曾於警詢中供稱其所販賣、轉讓之毒品來源係綽號「豬仔」之人（見警一卷第16頁），惟因其所提供之情資尚非具體，警方未能因而查獲其所稱之毒品來源乙情，有高雄市政府警察局刑事警察大隊106年4月14日高市警刑大偵八字第10670892500號函可稽（見訴卷第32頁），是本案尚無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

(三)爰審酌被告明知甲基安非他命、愷他命均為列管毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，竟不顧施用者可能面臨之困境，而為上開販賣甲基安非他命及販賣、轉讓愷他命之犯行，其所為非但助長毒品之流通，更致生危害於社會及他人，實有不該。惟念及被告所販賣、轉讓之對象均屬同一，且犯後坦承犯行，態度尚佳，並斟酌被告各次販賣毒品所得之金額多寡、於犯罪事實一（二）所示該次犯行除販賣甲基安非他命外，尚同時轉讓愷他命，及被告審判中自陳國中畢業之學歷，現擔任鐵工，月入約4萬餘元，與父親、妹妹、阿姨同住之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，另斟酌其前揭販賣、轉讓毒品之對象、次數等情，定其應執行刑如主文所示。

四、沒收部分按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。104年12月30日修正之刑法第38條，及增訂之刑法第38條之1至38條之3，均自被告實施上開犯行後之105年7月1日施行，其中刑法第38條之1第1項本文規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、第3項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、第4項規定「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」。修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」、而修正後刑法施行法第10條之3第2項亦規定：「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。另按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，於105年6月22日修正公布、自105年7月1日施行之毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，而毒品危害防制條例前揭規定，相對於修正後刑法關於沒收之規定，屬「其他法律有特別規定」而應優先適用，且非刑法施行法第10條之3第2項所稱不再適用之情形；另關於沒收「犯罪所得」部分，因毒品危害防制條例並未另有規範，自仍應回歸適用104年12月30日修正後刑法之規定。被告因分別販賣甲基安非他命及愷他命，而於前揭犯罪事實一（一）至（五）分別獲得4200元、7800元、8400元、4100元、5000元之價金（均未扣案），均屬其所有之犯罪所得，均應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收時，追徵之。未扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡）為被告犯前揭犯罪事實一（一）至（五）所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各該犯行項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，依刑法第38條第4項規定，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，修正前毒品危害防制條例第4條第3項，毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條、第28條、第55條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官李文和到庭執行職務。

刑事第二庭審判長法 官 陳君杰