臺灣橋頭地方法院107年度訴字第411號

臺灣橋頭地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第411號

公訴人

臺灣橋頭地方檢察署檢察官

被告

施宜廷

　　　　　　黃政偉

上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第7907號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○、戊○○均明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所稱之第三級毒品，且業經中央衛生主管機關衛生福利部（改制前為行政院衛生署，下同）公告列為第三級管制藥品，除依藥事法相關規定核准製造之注射針劑外，其餘均屬藥事法第20條第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，於民國107 年5 月18日18時47分許，由乙○○攜帶數量不詳之愷他命，至天山複合式遊樂園（址設高雄市○○區○○○路000 ○000 號）2 樓之商務旅館「K17 天龍八部」號房內，再由戊○○邀約友人己○○、及己○○之友人丙○○（己○○為90年6 月生、丙○○為89年7 月生，2 人之姓名年籍詳卷，2 人於案發時雖均為未成年人，惟無法認定戊○○知悉渠等年齡，詳如下述）到場，乙○○基於轉讓偽藥之犯意，把愷他命摻入香菸並置放在桌上任由戊○○自行拿取抽食（每支摻有愷他命香菸之施用分量，無證據證明純值淨重超過20公克）。另戊○○基於轉讓偽藥之犯意，再將前開摻入愷他命香菸同時提供予己○○及丙○○抽食。嗣於翌（19）日1 時30分許，警方前往上開處所執行臨檢，當場扣得愷他命2 包（檢驗後淨重分別為0.019 公克及0.727 公克）、摻入愷他命之香菸3 支（檢驗後毛重分別為0.679 公克、0.712 公克及0.698 公克），且採集戊○○、己○○及丙○○等之尿液檢體送驗，結果均檢出施用愷他命後之代謝物，而循線查獲。

二、案經高雄市政府警察局仁武分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本件就後述援用之具傳聞性質之證據，公訴人、被告乙○○及戊○○均於準備程序同意作為證據（見本院卷第53、67頁），且於調查證據時，公訴人、被告乙○○及戊○○已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，亦無證明力明顯過低等情形，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認上開陳述具有證據能力。

貳、實體部分

一、上開犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、偵查、準備程序及審判程序；被告戊○○於準備程序及審判程序坦承不諱（乙○○部分見警卷第8-13頁、偵卷第39-41 頁、本院卷第49、105 、113 頁；戊○○部分見本院卷第65、105 、113 頁）），核與證人丙○○於偵訊證述之情節相符（見偵卷第27-29 頁），並有自願搜索同意書4 紙、高雄市政府警察局仁武分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場照片8 張在卷可查（見警卷第60-63 、54-59 、67-70 頁）。而於現場所扣案之物，經送驗結果確均呈愷他命之陽性反應乙情，有高雄市政府警察局107 年12月11日高市警刑分偵字第10772877800 號函暨高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可考（見本院卷第29-31 頁）。再本案受讓愷他命之被告戊○○、證人己○○及丙○○經採集渠等尿液送驗後，檢驗結果均檢出施用愷他命後之代謝物等情，有勘察採證同意書、高雄市政府警察局仁武分局大社分駐所採集尿液鑑定同意書、高雄市政府警察局仁武分局偵辦麻藥煙毒案件嫌疑人尿液採證代碼對照表3 份、台灣檢驗科技告份有限公司高雄濫用藥物實驗室濫用藥用檢驗報告3 份等在卷可憑（見警卷第81-82 、96-97 、112- 113、78、95、111 、94、110 頁、審訴卷第27頁）。綜上，足認被告乙○○、戊○○上開自白確與事實相符，堪信為真實，渠等犯行事證明確，堪予認定。

二、公訴意旨雖認：被告戊○○無償轉讓愷他命與未成年之己○○及丙○○，應依毒品危害防制條例第9 條第1 項之規定加重其刑云云，然被告戊○○於審判程序時辯稱：我雖然有無償轉讓愷他命與己○○及丙○○，但是我不知道她們是未成年人，我跟己○○於本案發生前大約半年或是一年前，在網路上認識的，也只見過一次面，我都沒有問她的年紀，不過因為她有化妝所以看起來很成熟，大約20歲左右，當天因為己○○說她心情不好，我就問她要不要出來聊天，之後我就開車去接她了，去接她之前，她沒跟我說她朋友丙○○也會一起來，我是開車去載己○○時，丙○○就在旁邊了，在車上我也沒有跟丙○○聊天，到了案發現場，我們也都只是閒聊等語（見本院卷第105 、111-114 頁），查證人己○○及丙○○於案發時均為未成年人，有渠等年籍資料在卷可參（見其2 人之警詢筆錄），而證人己○○於107 年8 月14日偵訊時稱：我和戊○○是去年認識的朋友，但沒有很熟等語（見偵卷第27頁）；證人丙○○於偵訊時稱：我完全不認識戊○○等語（見偵卷第28頁），審之證人己○○及丙○○前開所述，渠等與被告戊○○均非熟稔，此與被告戊○○前開所辯，大致相符，故被告戊○○與證人己○○及丙○○並非熟識，則其是否於案發時知悉證人己○○及丙○○之真實年齡，並非無疑。又證人己○○及丙○○於案發時分別為16餘歲、17餘歲，衡情現今社會之教育、資訊流通及生活狀況均優於早年社會，故言談、外貌上均可能較實際年齡為成熟，是被告戊○○主觀上誤認證人己○○及丙○○已成年，尚難認有違常情，是其前開供述並非不可採信，公訴意旨前開所認，容有違誤。

三、論罪：

㈠、按行政院於91年1 月23日以院臺法字第0910001605號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，並於91年2 月8 日以院臺衛字第0910005385號公告愷他命為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關（即衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1 項第2款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依同法第20條第1 款之規定，應屬偽藥。又衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，均為本院依職權所知之事項。查被告等所轉讓之愷他命係呈白色結晶粉末而非注射液形態，有前述檢驗鑑定書可稽（見本院卷第31頁），自非合法製造。又被告乙○○既供稱該愷他命係其向姓名年籍不詳綽號「止痛」之男子拿取（見警卷第6頁），亦無從證明係自國外走私輸入（如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則本案之愷他命，自應屬國內違法製造之偽藥無訛。

㈡、次按毒品危害防制條例第8 條、藥事法第83條第1 項所稱之轉讓，應指基於讓與之意思，無償將所有之毒品、禁藥或偽藥轉予他人取得所有權而言。是轉讓應指一切非營利性之讓與行為，如將施用剩餘或供自己施用之毒品、禁藥或偽藥，同意或「任由他人施用」，均應成立轉讓罪（最高法院100年度台上字第5431號判決要旨參照）。經查，被告乙○○係將摻有愷他命之香菸放置在桌面上，任由在場之被告戊○○自行拿取施用，且被告乙○○同在現場並未加以阻止，亦未要求支付費用，顯有無償將所有之愷他命轉予他人取得所有權之意思，自屬轉讓行為無訛。

㈢、毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪，及於104 年12月2 日總統華總一義字第10400140921 號令修正公布、同年月4 日起施行之藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥愷他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上述2 罪，屬法條（規）競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣【下同】5000萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3 年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品達一定數量，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9條各有加重其刑至2 分之1 特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1 項之法定本刑較重，依前述法理，應優先適用藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪處斷（最高法院103 年度台上字第3026號判決意旨同此見解）。核被告乙○○就轉讓愷他命與被告戊○○；被告戊○○就轉讓愷他命與證人己○○及丙○○等行為，均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。

㈣、另藥事法第83條第1 項並未處罰單純持有偽藥之行為，且持有第三級毒品愷他命因未達純質淨重20公克者，依毒品危害防制條例規定不罰，本件被告乙○○、戊○○持有並據以轉讓之愷他命，依卷內相關證據所示，顯未達純質淨重20公克以上，自不生持有偽藥愷他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收之問題（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照）。又被告戊○○係於同一時、地，以一行為，將偽藥愷他命無償轉讓與證人己○○及丙○○，無從分其先後，乃屬一個轉讓行為，且所侵害者僅單一社會法益，而非數個個人法益，此與刑法第55條前段所稱一行為觸犯數罪名，係指一行為同時侵害數個相同或不同法益，而成立數個同一或不同罪名之情形，自屬有間，應僅成立一罪，公訴意旨誤認應依刑法第55條前段想像競合犯之規定，從一重處斷，容有未洽。

㈤、毒品危害防制條例第17條第2 項部分：毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」然對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。查被告乙○○就轉讓愷他命之犯行，既擇一優先適用藥事法第83條第1 項規定論處罪刑，則被告乙○○縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑之餘地（最高法院104 年度第11次刑事庭會議決議參照，另最高法院106 年度台上字第179 號判決意旨同此見解）。

四、科刑：爰審酌愷他命為管制藥品暨毒品，恣意流通將危害國人身心健康及社會秩序，被告乙○○、戊○○漠視法令禁制，任意轉讓愷他命與他人，助長偽藥氾濫風氣，行為實有不該；復衡被告乙○○為本案愷他命主要提供者，但轉讓對象僅1 人，而被告戊○○轉讓偽藥對象則有2 人，又被告2 人轉讓愷他命之數量非鉅，對社會之影響較為輕微，犯罪情節難謂重大，且渠等於本院審理時，均坦承犯行；另衡被告乙○○自陳智識程度為國中肄業、目前在工廠工作、月收入約為2 萬餘元；被告戊○○自陳智識程度為國中畢業、目前從事泥作工作、月收入約為3 萬5 仟至4 萬元等情（見本院卷第115 頁），就被告2 人所犯之罪，分別量處如主文欄所示之刑。

五、沒收部分扣案之白色結晶粉末2 包及香菸3 支，經檢驗後確均含有第三級毒品愷他命成分，已如前述，係屬違禁物，且被告乙○○於警詢時亦供稱：扣案愷他命2 包及3 支摻有愷他命之香菸，均為為伊轉讓所剩餘等語（見警卷第5 頁），而卷內亦無證據足認上開愷他命與本案並無關連，是應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收，而裝放上開愷他命之包裝袋2 只及香菸部分，因無法與其內愷他命完全析離，且無析離實益，依前開規定一併宣告沒收之，至於鑑驗用罄部分，既已滅失，毋庸宣告沒收。另扣案之藥丸2 顆（鑑定結果為第三級毒品硝甲西泮），據被告乙○○供稱係其所有，並供自己施用（見警卷第5 頁），又無證據證明與被告乙○○本案犯行有關，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官丁○○偵查起訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：藥事法第83條第1 項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金。┌──────────────────────────────────────┐│卷宗標目對照表 ││一、高雄市政府警察局仁武分局高市警仁分偵字第10771584500號卷，稱警卷 ││二、臺灣橋頭地方檢察署107 年度偵字第7907號卷，稱偵卷 ││三、本院107年度審訴字第869號卷，稱審訴卷卷 ││四、本院107年度訴字第411號卷，稱本院卷 │└──────────────────────────────────────┘