臺灣橋頭地方法院108年度訴字第343號

臺灣橋頭地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第343號

公訴人

臺灣橋頭地方檢察署檢察官

被告

徐聖和

選任辯護人

董晉良法扶律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第8286號），本院判決如下：

主文

事實

一、徐聖和明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108 年7 月29日下午9 時許，以其所持有扣案如附表編號1 所示之蘋果廠牌IPHONEXS型號黑色手機(內含門號0000000000號之SIM卡1枚，序號：000000000000000)所搭載FACETIME通訊軟體與許尚諭（涉犯持有第二級毒品罪部分，由檢察官另案偵辦中）聯繫，約定以新臺幣（下同）93,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予許尚諭，及約定在高雄市梓官區中正二街與港十街口附近之公園進行交易等事宜後，徐聖和即於同日下午11時30分許騎乘機車，而許尚諭則駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載林貴文前往上址進行毒品交易時，徐聖和與許尚諭當面另議定以91,000元之價金進行毒品交易後，由徐聖和當場交付原價值93,000元、重量3臺兩之第二級毒品甲基安非他命3大包（起訴書誤載為23包，理由詳後述，經檢察官另案聲請宣告沒收）予許尚諭，許尚諭則當場交付價金91,000元予徐聖和而完成交易。嗣因員警於同年月30日凌晨0時40分許，見徐聖和、許尚諭在上址形跡可疑，乃上前盤查時，於上開自用小客車中控臺下方處，當場查扣許尚諭所持有甫向徐聖和所購得之第二級毒品甲基安非他命3大包，並經對徐聖和執行附帶搜索後，扣得徐聖和所持有供本案販賣第二級毒品犯罪所用如附表編號1所示之蘋果廠牌IPHONEXS型號黑色手機1支(內含門號0000000000號之SIM卡1枚，序號：000000000000000)及其所持有為本案販賣第二級毒品犯罪所得91,000元等物，始查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，此即學理上所稱之「傳聞證據排除法則」，而依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 項、第2 項定有明文。查本判決下列所引用之言詞及書面陳述等證據資料，其中傳聞證據部分，業經被告徐聖和及其辯護人於本院準備程序中均表示同意有證據能力( 見訴字卷第24頁正面) ，復未於本案言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌該等傳聞證據作成時之情況，均無違法或不當之處，亦無其他不得或不宜作為證據之情形，又本院認為以之作為本案論罪之證據，均與本案待證事項具有相當關聯性，則依上開規定，堪認該等證據，均應具有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據與理由：

一、前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均供承不諱( 見警卷第28至33頁；偵卷第29、136 至138 頁；訴字卷第24至26、72、73、136 頁) ，核與證人許尚諭、林貴文於警詢及偵查中所證述交易毒品之情節均大致相符( 見警卷第12至23、44至47頁；偵卷第17至21、56至58、156 至158頁) ，復有被告與毒品上游聯繫之通訊紀錄翻拍照片6 張、高雄市政府警察局岡山分局( 下稱岡山分局) 扣押筆錄及扣押物品目錄表各1 份、現場查獲照片及扣押物品照片共38張、巡官兼所長黃靖維108 年9 月2 日出具之職務報告及查獲扣案物照片、警員丁子揚108 年8 月31日出具之職務報告、警員林英博108 年8 月31日出具之職務報告各1 份、被告扣案手機所載FACETIME通訊軟體通訊紀錄截圖畫面11張在卷可稽( 見警卷第37、49至56、71至101 頁；偵卷第93、95、97、99頁；訴字卷第81至91頁) ，並有被告所有如附表編號1、2 所示之蘋果廠牌IPHONEXS型號黑色手機1 支( 內含門號0000000000號之SIM 卡1 枚，序號：000000000000000)及現金9,1000元，及被告業已交付證人許尚諭持有之第二級毒品甲基安非他命等物扣案可資佐證。又證人許尚諭經查扣之白色晶體共23包，均經送請鑑定，其鑑定結果為：「㈠其中編號1 至6 、9 至12、15至18、22及23所示之白色晶體，均檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分( 驗前總毛重113.91公克，驗前總淨重約106.26公克，驗前總純質淨重約105.19公克。㈡其中編號7 、8 、13、14、19及21所示之白色晶體，則均檢出非毒品成分：Fluorodesxhlor oketamine，並未檢出第二級毒品甲基安非他命成分( 驗前總毛重6.07公克，驗前總淨重約4.57公克，驗餘淨重約4.46公克。㈢編號20所示之白色晶體，則經檢出含有第三級毒品愷他命成分( 驗前毛重0.70公克，驗前淨重0.45公克，驗餘淨重0.37公克) 。」等節，此有內政部警政署刑事警察局108 年10月21日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份附卷可按( 見訴字卷第93至95頁) ；而上開經檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分之白色晶體，則係被告販賣予證人許尚諭之第二級毒品甲基安非他命；及扣案之如附表編號1 所示之手機1 支，則係供被告持以與證人許尚諭聯繫本案交易第二級毒品甲基安非他命所用之工具，以及扣案之如附表編號2 所示之現金91,000元，則係證人許尚諭所交付該次毒品交易之價金等節，業據被告於本院審理中供述甚詳( 見訴字卷第24、72、73頁) ，核與證人許尚諭所述大致相同；綜此各節以觀，堪認被告上揭任意性之自白核與前揭事證相符，足資採為認定被告本案犯罪事實之依據。

二、至起訴意旨就被告本案販賣與證人許尚諭之第二級毒品甲基安非他命誤載為23包一節；惟查，證人許尚諭於警詢中雖先供稱伊遭扣案之第二級毒品甲基安非他命23包均係向被告購得等語( 見警卷第20頁) ；然經檢察官於偵查中提示扣案毒品之蒐證照片( 見警卷第75頁) 供證人許尚諭辨識何部分為被告所販賣？經證人許尚諭確認後證述：其中打勾部分為伊原本帶去現場，其餘為被告所交付，因伊向被告拿3臺兩，應該會有3個大的夾鏈袋，如果照被告所述係2個大夾鏈袋，其他毒品應該會用小的夾鏈袋等語(見偵卷第157、15 8頁)；從而，可見證人許尚諭遭扣案之毒品23包，應並非均為被告所販賣交付予證人許尚諭持有；故而，起訴書此部分所記載被告販賣第二級毒品甲基安非他命之數量，容屬有誤；又觀之扣案毒品23包之蒐證照片雖經證人許尚諭確認後標示部分為其自行帶去現場(見警卷第75頁下方照片)，然仍無法明確認定被告所交付予許尚諭持有之第二級毒品甲基安非他命之數量為何？惟依證人許尚諭前開所證稱向被告購買第二級毒品甲基安非他命重量為3臺兩一節，前已述及；故而，本院認應以證人許尚諭此部分所證作為認定被告本案販賣第二級毒品甲基安非他命之數量，併此述明。

三、次按販賣第二級毒品，係違法行為，非可公然為之，且其法定刑責甚高，苟販賣者無利可圖，絕無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，而平價或低價甚或無利益販賣毒品之理；又參之證人許尚諭業已明確證述以前述價格，向被告購買扣案之第二級毒品甲基安非他命，一手交錢，一手交貨等語，均如前述；復衡以被告於本院審理中陳明：伊當初係以7 萬餘元購入扣案第二級毒品一節( 見訴字卷第24頁) ；準此，足徵被告本案所為販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，顯有營利之意圖至明。

四、綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，應洵堪認定。

叁、論罪科刑：

一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，已為其後販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，應不另論罪。

二、次按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2 項定有明文。又「毒品危害防制條例第17條第2 項『犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑』，係指偵查及審判中均有自白，而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。」，最高法院分別著有99年度臺上字第110 號、99年度臺上字第1850號、99年度臺上字第2455號判決意旨可資參照。查被告於偵查及本院審理中就其上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，業已供認不諱，有如前述，故就被告本案所為販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。

三、至被告之辯護人認被告本案販賣第二級毒品犯行，與大盤無法相比擬，應有刑法第59條情堪憫恕，酌減其刑之適用一節，然查：

㈠按刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，係指裁判者審酌同法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（此觀之刑法第59條立法意旨即明）；又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，最高法院亦分別著有28年上字第1064號、38年臺上字第16號、44年臺上字第413 號、59年臺上字第899 號判例意足資為參。

㈡查被告於偵查及本院審理中均已供認本案販賣第二級毒品犯行，故就其本案所為販賣第二級毒品犯行，已爰依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑，業如前述；本院衡酌被告本案販賣毒品數量及金額非少，以及被告獲利之程度等情節，揆之前揭最高法院判決意旨，本院認被告本案所為販賣第二級毒品犯行，既已依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，則尚無刑法第59條所規定縱處以本罪最低法定刑度，仍有過苛之虞，自無情堪憫恕，得酌減其刑之適用，併此敘明。

四、爰審酌被告明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，且毒品除戕害國民身體健康，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，如任其氾濫、擴散，對社會安全秩序亦有不良影響，極易滋生其他犯罪，危害非淺，被告明知其害，僅為貪圖個人不法私利，竟任意將毒品販賣予他人施用藉以牟取不法利益，，所為甚屬不該；惟念及被告於犯後業已坦認犯行，態度尚可；兼衡以被告本案販賣毒品之數量、金額及所獲利益之程度；並參以被告販賣毒品之動機、手段、情節，以及其所販賣毒品旋即遭員警查扣而上未流入市面，尚未發生具體損害；並酌以被告於本案犯罪前並無其他犯罪科刑紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可參，素行尚可；暨衡及被告之教育程度為國中畢業、家庭經濟狀況為勉持(見被告警詢筆錄受詢問人欄所載)等一切具體情狀，量處如主文第1項所載之刑。

肆、沒收部分：

一、按毒品危害防制條例第19條第1 項之規定為「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，相較於修正前之規定，擴大沒收範圍，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而以「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除同條第1 項後段所規定全部或一部不能沒收之執行方式，而回歸刑法沒收章之規定，至於原同條第1 項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（修正立法理由參照）。準此，犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並依刑法第38條第4 項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；而犯罪所得部分則應回歸適用刑法之規定。換言之，關於販賣毒品所得，既非屬毒品危害防制條例第18、19條所規定沒收之範疇，自應依刑法第38條之1 第1 項之規定，屬於犯罪行為人者，沒收之，且為貫徹不法利得之剝奪，不問原始不法所得不能沒收，若於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1 第3 項之規定，追徵其價額。次按所謂「因犯罪所得之物」，以實際所得者為限，及於犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物（最高法院分別著有89年度臺上字第3434號、97年度臺上字第3034號、98年度臺上字第3081號判決意旨足資參照）。又販賣毒品所得金錢無論已否扣案、成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收之。經查：

㈠扣案之如附表編號1 所示之蘋果廠牌IPHONEXS型號黑色手機1 支，為被告所有，且係供被告作為聯絡本案販賣第二級毒品犯罪所用之工具一情，業據被告於本院審理中陳明甚詳，業如前述，並有前揭通訊記錄截圖照片附卷可佐；故應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收之。

㈡另扣案之如附表編號2 所示之現金91,000元，係證人許尚諭所交付該次毒品交易之價金一節，業據被告於本院審理中供述甚詳，可見該筆款項係被告本案所為販賣第二級毒品犯行之犯罪所得，自應依刑法第38條之1 第1 項前段之規定，宣告沒收之。

㈢至扣案之如附表編號3 所示之現金2,150 元，雖亦為被告所有，然並非被告本案犯罪所得，亦查無其他證據足資認定與被告本案販賣毒品犯罪有關，故本院自無從無沒收之諭知，併此述明。

二、另證人許尚諭經扣案之第二級毒品甲基安非他命，既經被告交付予證人許尚諭持有，即非屬被告所有之物，且經檢察官另案聲請宣告沒收，故本院亦無庸為沒收之諭知，亦予述明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第38條之1 第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官李明昌提起公訴，檢察官陳俊宏到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。