臺灣橋頭地方法院108年度重訴字第7號

臺灣橋頭地方法院刑事判決　　　　　　　108年度重訴字第7號

公訴人

臺灣橋頭地方檢察署檢察官

被告

張簡明煌

選任辯護人

黃俊嘉律師

　　　　　　吳龍建律師

　　　　　　陳秉宏律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第153號），及移送併辦（108年度偵字第4995號）本院判決如下：

主文

事實

一、張簡明煌於民國108年1月8日上午4 時許，經真實年籍姓名不詳，綽號「小右」之成年男子（下均稱「小右」）撥打如附表二所示之行動電話與其聯繫，「小右」要求其試用海洛因以檢驗品質並加以保管之，張簡明煌明知海洛因係毒品危害防制條例所定列管之第一級毒品，依法不得販賣或持有，竟基於與「小右」共同意圖販賣而持有第一級毒品之犯意，應允之，並依「小右」之指示，於同日上午4時30分許稍前某時（公訴人漏載稍前某時），至高雄市左營區「高雄榮民總醫院」臨左營區榮總路之急診室旁人行道上綠色大型變電箱處，取得「小右」以丟包方式交付之附表一所示海洛因（合計3包，2包碎塊狀、1包塊磚狀，驗前淨重共430.86公克，純質淨重共299.58公克），而非法持有之。嗣於同日上午4時30分許，張簡明煌至便利商店購物，隨後於同日上午4時35分許，因騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車逆向行駛於左營區榮總路車道之交通違規行為，在左營區榮總路255號前，遭高雄市政府警察局左營分局林逸甲等2 名巡邏員警攔查，張簡明煌於有權之偵查機關發覺上情前，當場主動將持有之附表一所示第一級毒品海洛因交付警方，進而接受裁判，並經警扣押如附表一所示海洛因及附表二所示行動電話。

二、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

壹、證據能力本判決後述所引用之證據資料（詳後引用之各項證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，因均經檢察官、被告張簡明煌及其辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時並無不合法定程序之情形，尚無違法不當之瑕疵，與待證事實具有關聯性，認為作為證據係屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，為傳聞法則之例外，應有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及認定理由被告張簡明煌坦承於犯罪事實記載之時間、地點、方式，取得並持有扣案如附表一所示海洛因之事實，但否認有意圖販賣而持有第一級毒品海洛因的犯行，辯稱：我因椎間盤突出問題而吸食海洛因，1天要施用2、3公克，我之前就向「小右」買過海洛因毒品吸食，「小右」是我的藥頭，我當時是打算要向「小右」買海洛因半兩或一兩供自己施用，但尚未決定要買多少；「小右」怕自己上癮沒有在吸毒，便要我先試用海洛因的品質，我依照「小右」所言，便拿到扣案的海洛因，不到幾分鐘後，就因交通違規被警察攔下而遭查獲，我幫「小右」試毒，只是為了向他買毒品比較便宜，我不知道「小右」持有這批毒品的目的，我沒有販賣的意圖，只是持有逾量海洛因等語。然查：

(一)被告於犯罪事實記載之時間、地點，依「小右」指示，取得「小右」以丟包方式所交付如附表一所示海洛因，而持有之；及被告嗣因騎機車逆向行駛遭警攔查，被告提出持有之附表一所示海洛因，而為警查獲，並扣押附表一所示海洛因及附表二所示行動電話等事實，為被告所不否認，並經證人即查獲員警林逸甲於本院審理中證稱：「當時我與另一名同事服勤巡邏勤務，發現被告騎機車逆向行駛，我們在榮總路255號將被告攔下查證身分，並確認被告有無酒駕，我們查電腦發現被告是毒品人口，就詢問被告有無攜帶相關物品，被告否認；我們請被告打開置物箱查看有無違禁品，被告就打開機車置物箱，置物箱是空的，後來我們請被告將側背包與口袋的東西拿出來，被告就自己從背包裡面拿出海洛因，我們便請被告配合我們回所調查並檢驗海洛因…」等語（本院卷196至197頁），且有108年1月8日自願受搜索同意書（警卷第15頁）、108年1月8日高雄市政府警察局左營分局搜索、扣押筆錄（警卷第17-19頁）、扣押物品目錄表（警卷第20頁）、扣押物品照片3張（偵卷第73頁）、高雄市政府警察局左營分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步勘驗報告單及海洛因照片5張（警卷第29-31頁）、監視器畫面4張（偵卷第55頁）、車號000-000機車車輛詳細資料報表（警卷第23頁）、108年1月9日偵查報告及相關地點監視器翻拍照片22張（併警卷第3-11頁）附卷，及如附表一所示海洛因及附表二所示行動電話扣案，可以佐證；此外，扣案附表一所示海洛因（共3包，外觀分為塊磚1塊及碎塊狀2包），經送法務部調查局檢驗，確實均含第一級毒品海洛因成分（淨重、純質淨重、純度等詳如附表一所示），有法務部調查局濫用藥物實驗室108年3月22日調科壹字第10823004930號鑑定書1份（偵卷第103頁）在卷可參，則上述事實，均堪認定。

(二)被告雖否認其與「小右」共同基於意圖販賣而持有附表一所示之毒品海洛因，並以前述言詞為辯解，然而參酌下列情形：

1.海洛因屬查緝甚嚴之毒品，物稀價昂，試用情形本屬少見，縱於毒品買賣時，偶有因交易量大，賣方交予買家先行試用情形，然「試用」既係雙方為交易前，買方先行確認交易毒品品質以決定是否購買或價金等其餘交易條件等，本就只需交付少量毒品為樣本即可達成目的，並無交付全部毒品之必要。被告辯稱：其與「小右」係藥頭與藥腳關係，是為購買自己施用的海洛因與「小右」聯繫，「小右」要求其試用海洛因品質，因而交付扣案海洛因等語，已有可疑。且依照被告所稱雙方交易情節：我與「小右」聯絡，都只能「小右」主動，附表二電話是「小右」給來聯絡的；未與「小右」談到要購買的數量；沒有交錢給小右；試用完後，等「小右」聯絡，可以看「小右」要撥多少給我，留下自己要買的量，其他的還給「小右」等節（本院卷217-218頁，30-31頁、79-80頁、195頁），被告並未與「小右」表明欲購買毒品數量或詢問毒品金額，與一般買賣情形明顯不同。又被告辯稱：罹有椎間盤突出疾病，施用海洛因每日2至3公克等語（本院卷194-195頁），並以長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院108年6月17日函文為證（本院卷141頁），然不問被告慣常施用數量多寡，然被告既然自承：有打算買半兩、一兩的海洛因，但也還沒有決定買多少，要先試試看再決定；之前和「小右」拿的份量沒有幾錢，要看自己的能力等語（本院卷195頁、214頁），並依被告財產總歸戶資料顯示，其名下有汽車一部，無所得收入紀錄，有被告106、107年稅務電子閘門財產所得調件明細表2份在卷可佐（本院卷147-150頁），可見被告亦非資力雄厚而慣常與「小右」為大量海洛因交易之買家。然而扣案附表一所示海洛因3包，總計淨重430.86公克，純質淨重299.58公克，參考內政部警政署刑事警察局調查查獲海洛因（小盤）平均交易價格顯示，於108年1月海洛因平均價格每公克新臺幣（下同）3,082元，有內政部警政署刑事警察局108年6月28日刑毒緝字第1084700323號函文1份在卷可證（本院卷189頁），依此推算，附表一所示海洛因，總計市價高達1,327,910元（元以下均捨去）。被告未決定購買數量，亦未交付任何價金，則「小右」怎有可能只為讓買家試用，即將總價值高達一百多萬元的海洛因交付予被告？顯見被告所稱：其與「小右」僅是交易過一、兩次的藥頭、藥腳之買賣關係；其為疾病要購買海洛因，要試用而持有上述海洛因等節，與事理有違背，無可採信。

2.再者，施用海洛因並可分辨海洛因之品質者眾多，「小右」既然有在販毒，知悉之海洛因施用者應非止被告一人，縱有找他人試用來確認扣案海洛因品質之必要，何以會委由被告為之；且試用海洛因耗時非久，然「小右」卻將價值高達一百多萬元的海洛因交付被告，並未有任何擔保，亦未約定何時歸還；佐以被告無法主動聯繫「小右」，僅「小右」能以交予被告附表二所示行動電話聯絡，則被告持有附表一海洛因的時間，顯係基於「小右」之決定，更足顯見被告持有附表一海洛因絕非僅為購買試用，而係負責替「小右」保管持有，顯然被告與「小右」之間有特殊之信賴關係，彼此利益與共，否則「小右」豈有可能特別將市價高達一百多萬元之附表一所示海洛因交予被告試用、保管持有，待需要時再向被告聯繫拿取，被告又何以甘冒重刑之風險，替「小右」保管持有非屬於自己所有之大量海洛因。

3.被告雖供稱：我不清楚扣案的毒品「小右」是否要賣等語（本院卷215頁），惟按「估計使用海洛因最低致死劑量為200毫克，若單次超過該劑量，則有致命之可能，惟久用成癮者對該等藥物產生耐藥性，其致死劑量會依個人體質、使用頻率與接觸時間長短因素有異，其致死量可能高達數倍至十倍」，有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制衛生福利部食品藥物管理署）97年12月4日管檢字第0970012150號、91年2月1日管檢字第102579號函示明確（見本院卷177、183頁），以扣案海洛因純質淨重299.58公克，縱以上述可能致命之施用量200毫克計算（即0.2公克），亦可施用長達1497日，以久用成癮者耐藥性提高致死量十倍計算（即2公克），亦可供施用149.79日，附表一所示海洛因實已遠遠逾越個人合理施用數量，並佐以被告陳稱「小右」有販毒之情形，個人並未施用毒品海洛因，要求被告試用以確認海洛因之品質等情節，顯然「小右」有販賣該批毒品的意圖，否則實無平白耗損海洛因，以試用確認海洛因之品質必要。而被告亦曾一度坦承：有猜測過「小右」要販賣該批海洛因等語（本院卷34頁），則堪認被告對於「小右」持有附表一所示海洛因係為伺機販賣之用，有所知悉，而仍應「小右」要求，試用品質並保管持有扣案海洛因毒品，以利「小右」伺機販賣海洛因毒品。

4.再者，附表二所示行動電話係「小右」給予被告，用以專門與「小右」聯絡使用，及被告向「小右」取得附表一海洛因過程亦均使用該行動電話聯絡「小右」，為被告供承明確（本院卷217至218頁）。又被告在高雄榮總急診室外取得附表一所示海洛因後，隨遭警查獲，查獲時身上之聯繫工具僅有該行動電話1支，及被告即經警帶同返回派出所等經過，已經證人林逸甲員警證述如前，並有上述卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表可佐，並且被告於警詢時雖曾應警方要求，於警方面前輸入開機密碼，卻因密碼錯誤，無法由警方開啟檢視行動電話之內容，故查獲本案之左營分局乃將扣案附表二所示行動電話時送高雄市政府警察局刑事警察大隊、內政部警政署刑事警察局為數位鑑識，惟鑑識結果顯示：該行動電話卻已經遭重置，回復出廠狀態，有108年3月15日內政部警政署刑事警察局數位鑑識報告（併警卷第89-95頁）並附件數位鑑識分析報告及檔案（英文版見併警卷96至100頁、中文翻譯版見併警卷84至88頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊108年6月11日函文（本院卷139至140頁）在卷可證。被告遭查獲後已在警方控制下，而無法任意使用扣案附表二所示行動電話，且被告供稱：我僅在警方要求下輸入開機密碼，但均無法開機，遭警查獲後並未自行操作行動電話，並未重置該行動電話等語（偵卷22頁、本院卷218頁），然而，該行動電話卻在經警扣押後仍遭重置回復出廠狀態，顯然應係遭他人以遠端遙控等不詳方式為重置格式化。此種使用特定行動電話聯繫以控制、掌握彼此聯繫管道，並能即時直接銷毀行動電話內相關資訊，與一般犯罪集團控制掌握成員並設立斷點以防止警方追查之模式相符，則以此種縝密之犯罪手法，可顯見「小右」行事，更無可能將海洛因任意交付予僅交易數次之買方保管之理，參酌被告負責試用並保管持有扣案之海洛因，參與程度極為重要，綜上，更足佐證被告與「小右」間非僅單純之買賣關係，被告實屬於「小右」犯罪集團之一員。被告辯稱：我是為要自己施用要購買毒品聯絡藥頭「小右」，「小右」要求我試用，才給我附表一所示海洛因，我只是為自己施用、試用而持有海洛因，並無販賣的意圖，也不知道「小右」有無要賣等語，顯屬避重就輕之詞，無可採信。

5.按共同正犯在主觀上須有共同犯罪之意思，客觀上須為共同犯罪行為之實行。所謂共同犯罪之意思，係指基於共同犯罪之認識，互相利用他方之行為以遂行犯罪目的之意思；共同正犯因有此意思之聯絡，其行為在法律上應作合一的觀察而為責任之共擔(最高法院101年度第11次刑事庭會議決議)；又按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯罪行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院92年度臺上字第5407號判決意旨參照）。被告雖一再辯稱：其無販賣的對象、方法，只是為自己施用購買海洛因，應「小右」要求試用海洛因品質，而無販賣的意圖等語，然本案雖未查獲「小右」，而尚無證據認「小右」是否係購入或其他方式取得附表一所示海洛因，但是由「小右」要求試毒等情事觀之，足以認定「小右」於斯時起已有販賣意圖，已如前述。則被告既然知悉「小右」要伺機販賣海洛因，仍應「小右」要求，試用海洛因品質並負責保管，而持有如附表一所示海洛因，被告與「小右」即有共同犯意聯絡，且已參與實行持有第一級毒品海洛因之構成要件行為，屬於共同正犯。至被告雖陳稱：試用的好處「小右」沒有明說，但應該可以便宜向他買；我要吸食的份量可以留下，其餘海洛因毒品會交還予「小右」等語（本院卷33頁、31頁、216頁；81頁、195頁），然被告縱使基於將來有可能便宜取得其自身施用海洛因之好處而應允「小右」為試毒並持有附表一海洛因，仍無礙被告係與「小右」共同意圖販賣而持有附表一所示海洛因甚明。被告上述否認基於販賣意圖持有附表一所示海洛因之辯解，並無理由。

(三)至於公訴人以被告以不詳「對價」向「小右」取得附表一所示海洛因一情，為被告始終否認，且無其他證據足以證明，且本院認定被告與「小右」並非買賣關係，而實係共同正犯如前，已如前述，故公訴人此部分之認定，尚有誤會，應予更正。

(四)綜上所述，被告與「小右」共同意圖販賣而持有扣案如附表一所示之第一級毒品海洛因之犯行，堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑及沒收

(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪。被告持有純質淨重10公克以上之第一級毒品海洛因之低度行為，與意圖販賣而持有第一級毒品間有高低度行為吸收之法條競合關係，不另論罪。

(二)被告與「小右」，就上述犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。

(三)檢察官移送併辦（108年度偵字第4995號）部分，與本案起事實同一，本院自得併予審理。

(四)再按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。又刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而具有裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，仍生全部自首之效力（最高法院90年台上字第5435號判決要旨參照）。查被告因交通違規行為，為警攔查，被告乃自行配合而主動將其所攜帶附表一所示海洛因交給警員等情，經證人即查獲員警林逸甲證述如前，並有被告警詢筆錄在卷可佐，足見被告遭警盤查時，警方尚無確切之根據得以合理懷疑被告涉有逾量持有第一級毒品海洛因之犯行，則被告主動交出給警方查扣，當屬偵查犯罪機關尚未發覺其涉有意圖販賣而持有第一級毒品海洛因罪嫌前，即自承其逾量持有第一級毒品海洛因，而合於自首之要件。參考上揭說明，被告持有逾量第一級毒品之低度行為既為意圖販賣而持有第一級毒品之高度行為所吸收，則其雖未自首意圖犯販賣而持有第一級毒品之行為，然其既於本件犯罪被發覺前，已自首逾量持有第一級毒品之犯行，而對於實質上一罪之一部自首，效力自及於全部（最高法院104年度台上字第181號判決意旨參照），爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑。至公訴人依108年1月8日自願受搜索同意書（警卷第15頁）、及前述卷附搜索扣押筆錄認本案係經同意搜索方式由檢方而查獲部分，然本案實際查獲經過應如前述，並經證人即查獲員警林逸甲證述證稱：「當時會寫同意搜索，是認為我們請被告把東西拿出來，被告自己把東西拿出來，自願搜索同意書在派出所簽立的」，則公訴人上述認定應有誤會，併此敘明。

(五)審酌被告明知第一級毒品海洛因對人體危害甚深，竟無視法律禁令，竟與「小右」共同意圖販賣而持有附表一所示數量龐大之海洛因，一旦流入巿面，將造成嚴重危害，行為可議，兼衡被告有施用毒品前科紀錄，被告於本案之參與程度（負責試毒、持有毒品），被告自警詢、偵查及本院審理中均僅坦承逾量持有第一級毒品海洛因犯行，否認意圖販賣而持有之態度，自陳為國中肄業學歷、職業工（見警詢筆錄）、有椎間盤突出疾病等一切情狀，量處如主文所示之刑。

(六)沒收及沒收銷燬：

1.扣案如附表一所示第一級毒品海洛因（均含無法析離且無析離實益之包裝袋），經鑑定成分無訛，已如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。至鑑驗所耗損之毒品，既已滅失，自無庸另予宣告沒收銷燬。

2.扣案附表二所示行動電話，係「小右」給予被告，為被告所有，而為被告與「小右」本案聯繫工具，供本案犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。至扣押物品清單上記載附表二所示行動電話搭配有門號0000000000號SIM卡1張，然被告雖一度供稱附表二所示行動電話門號為0000000000（見警卷6頁），惟嗣已改稱門號0000000000係放置家中（偵卷49頁），參以附表二所示行動電話之IMEI碼為000000000000000、000000000000000；而門號0000000000之搭配行動電話IMEI碼為000000000000000，此分有上述內政部警政署刑事警察局數位鑑識報告並附件，及門號0000000000通聯紀錄（108年1月1日至1月8日）在卷可參（併警卷77-83頁），則附表二所示行動電話之門號SIM卡應非0000000000號甚明，此部分應予更正，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第62條前段，判決如主文。

本案經檢察官鍾仁松提起公訴、移送併辦，檢察官駱思翰到庭執行職務。

所犯法條：毒品危害防制條例第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。