臺灣橋頭地方法院109年度訴字第111號

臺灣橋頭地方法院刑事判決　　　　　　　109年度訴字第111號

公訴人

臺灣橋頭地方檢察署檢察官

被告

鐘俞翔

選任辯護人

張蓁騏律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第9766號、第11417 號），本院判決如下：

主文

事實

一、鐘俞翔明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品之犯意，分別為下列行為：

（一）於民國108 年8 月4 日13時許，先以通訊軟體MESSENGER與蕭重揚聯繫毒品買賣事宜，再騎乘車牌號碼為388-PKG號普通重型機車前往高雄市大社區大社路旁之文中二公園與蕭重揚會合後，以新臺幣（下同）1 千元之價格販售第二級毒品甲基安非他命1 包予蕭重揚，並收取現金而完成交易，嗣蕭重揚又將該包毒品轉交予王建源（蕭重揚涉犯幫助施用第二級毒品罪嫌部分，業經臺灣橋頭地方檢察署〔下稱橋頭地檢署〕檢察官以108 年度毒偵字第1862號、109 年度毒偵字第470 號為緩起訴處分）。

（二）於108 年8 月26日19時31許，先以MESSENGER 與蕭重揚聯繫毒品買賣事宜，再騎乘上開機車前往上開文中二公園與蕭重揚會合後，以1 千元之價格販售第二級毒品甲基安非他命1 包予蕭重揚，並收取現金而完成交易，嗣蕭重揚於同日23時30分許，即為警查獲持有第二級毒品甲基安非他命1 包。

（三）後因蕭重揚為警查獲，遂配合警方實施誘捕偵查，而於108 年8 月28日17時39分許，以MESSENGER 與鐘俞翔聯繫毒品買賣事宜後，鐘俞翔遂騎乘其上開機車前往上開文中二公園與蕭重揚會合，欲以1 千元之價格販售第二級毒品甲基安非他命1 包予蕭重揚。嗣經警當場查獲而未完成交易，並扣得如附表二所示之物。

二、案經高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本案認定事實所引用之卷內被告以外之人於審判外之陳述，經檢察官、被告、辯護人於審理中同意其作為本案證據之證據能力（院卷第104 頁、第141 頁至第142 頁），本院復審酌前揭陳述作成時之情況，亦無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。

二、前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及審理中均坦白承認（警卷第11頁至第24頁；偵一卷第183 頁至第186 頁；聲羈庭第13頁至第20頁；院卷第95頁至第105 頁、第139 頁至第152 頁），經核與證人蕭重揚於警詢、偵查中之證述、王建源於警詢之證述大致相符（警卷第25頁至第36頁、第37頁至第42頁；偵一卷第215 頁至第219 頁），並有被告與蕭重揚之MESSENGER 對話紀錄截圖、高雄市政府警察局岡山分局偵辦嫌疑人鐘俞翔涉嫌毒品危害防制條例案譯文、蕭重揚與王建源之MESSENGER 對話紀錄截圖、高雄市政府警察局岡山分局深水派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市立凱旋醫院109 年1 月14日高市凱醫驗字第62951 號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1 份、高雄市政府警察局岡山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份、現場蒐證錄影畫面截圖8 張在卷足參（警卷第53頁至第73頁、第79頁至第83頁、第99頁至第107 頁、第115 頁至第117 頁；偵一卷第111 頁至第113 頁、第233 頁），並有如附表二所示物品扣案為憑，足徵被告前述自白與事實相符，堪以採信。

三、按毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。又販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。參以取得毒品之成本需費不貲，販毒之行為復極具風險性，則被告與蕭重揚間既非至親，復無特別深厚或親密之交情下，若無利可圖，自無甘冒被查緝法辦重刑之風險而與購毒者交易之理，且被告亦於審理時供稱：我有把價格往上加1 、2 百元再賣給蕭重揚等語（院卷第148 頁），堪認被告本案販賣毒品之犯行，確有營利意圖無訛。綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。

四、論罪科刑

（一）按行為後法律有變更，經比較裁判時及裁判前之法律，以適用最有利於行為人之法律者，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整體之適用，不能割裂而分別適用之（最高法院96年度台上字第2230號、95年度台上字第6483號判決意旨參照）。次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。經查，被告為本案行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項於109 年1 月15日修正公布施行，並於同年7 月15日生效。修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」，修正後條文則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金。」，經比較修正前、後規定，毒品危害防制條例第4 條第2 項規定，構成要件均未變更，然有期徒刑及罰金之刑度均較修正前提高，是修正後之上開規定未有利於被告；；又修正前毒品危害防制條例第17條第2 項係規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正後毒品危害防制條例第17條第2 項則規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，而增加須於「歷次」審判中均自白，始得依該條項減輕其刑之要件，是上開修正後之規定，均非較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應一體適用行為時即修正前毒品危害防制條例之規定論處。

（二）又購毒者為協助警察辦案或員警為蒐證目的佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院90年度台上字第7030號、89年度台上字第3434號判決要旨參照）。查被告雖已與蕭重揚達成交易第二級毒品甲基安非他命之意思合致，並持以前往與蕭重揚交易，而堪認已著手實行販賣第二級毒品之行為，然蕭重揚係為進行蒐證，始佯裝購毒者向被告購買，實際上並無買受該等毒品之真意，事實上不能真正完成買賣行為，是被告於事實欄一（三）之販賣第二級毒品之行為僅屬未遂。故核被告如事實欄一（一）、（二）所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪；如事實欄一（三）所為，係犯修正前同條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。被告因販賣而分別持有第二級毒品之低度行為，各為其販賣第二級毒品既、未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開三罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（三）被告雖已著手為事實欄一（三）所示販賣第二級毒品罪之實行，惟蕭重揚係為蒐證目的，始佯裝購毒者向被告購買，並無購毒之真意，核屬未遂犯，已如前述，爰依刑法第25條第2 項之規定，減輕其刑。又被告於警詢、偵查及審理中始終坦白承認上開犯行，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑，另事實欄一（三）部分並依法遞減之。

（四）再按毒品危害防制條例第17條第1 項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出與「本案」毒品來源有關之其他正犯或共犯資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之，倘僅具開始或移送偵查之嫌疑而已，即與本條項所稱之「查獲」要件不侔（最高法院109 年度台上字第2188號判決意旨參照）。查被告雖供稱其毒品來源係蕭重揚，然並未提出相關證據，亦無其他具體事證可確認蕭重揚為其毒品上手，故檢警機關並未因此查獲上游乙節，有橋頭地檢署109 年6 月15日橋檢信律108 偵9766字第1099022602號函、高雄市政府警察局岡山分局109 年6 月19日高市警岡分偵字第10972121900 號函各1 份在卷可憑（院卷第119 頁、第頁），是被告並未有供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，自無從依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕或免除其刑。

（五）爰審酌被告明知甲基安非他命為列管之第二級毒品，具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒癮不易，嚴重影響他人之身心健康，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品以牟利，致購買毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，危害社會治安助長毒品氾濫，所為實值非難；惟念其犯後始終坦承犯行，態度尚佳；並考量被告無可構成累犯之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參（院卷第131 頁至第136頁），素行尚可；兼衡被告販賣第二級毒品所得之價金及如事實欄一（一）至（三）所示犯行之既未遂情節；再酌以其自陳高中肄業之教育程度、入監前從事工地工作，月收入約3 至4 萬元、家庭經濟狀況勉強等一切情狀（院卷第151 頁），分別量處如主文所示之刑。另考量被告如事實欄一（一）至（三）所示犯行之交易毒品的數量，及犯罪時間先後於108 年8 月4 日至同年月28日間為之，對象為1 人，而認被告對法益侵害之加重效應，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對其等造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價其等行為之不法性之法理，依刑法第50條第1 項前段規定，就被告如上開犯行定其應執行刑如主文所示。

（六）沒收

1.按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇需於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不必於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院99年度台上字第7 號、98年度台上字第6663號判決意旨參照）。查扣案如附表二編號1 所示之白色結晶3 包，經送鑑定結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有高雄市立凱旋醫院109 年1 月14日高市凱醫驗字第62591 號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可佐（偵一卷第233 頁）；又據被告於審理時供稱：扣案之3 包甲基安非他命是我賣剩下來的等語（院卷第100 頁），堪認扣案如附表二編號1 所示之甲基安非他命3 包係供被告販賣所用之毒品，揆諸上揭判決意旨，應依毒品危害防制條例第18條第1 項規定，於被告查獲前最後一次犯行即事實欄一（三）犯行之主文內宣告沒收銷燬即為已足。至上開毒品之包裝袋，因原係供裝納上開毒品之用，於檢測時將上開毒品取出，勢有微量毒品沾附其上而無法析離，是仍應與上開毒品一併沒收銷燬之。另鑑驗耗損之甲基安非他命既已滅失，自無庸為沒收銷燬之諭知。又上開毒品雖亦經本院以109 年度簡字第829 號判決宣告沒收銷燬在案，惟既尚未執行沒收銷燬，本院仍應宣告沒收銷燬，併此敘明。

2.次按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。查扣案如附表二編號2 至4 所示之物，均經被告於審理中自承為其各次犯行所用之物（院卷第100 頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告各次犯行項下沒收之。又被告如事實欄一（一）、（二）販賣第二級毒品甲基安非他命所得各1 千元，均為其犯罪所得，雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。上開宣告之多數沒收，依刑法第40條之2 第1 項規定，併執行之。

3.另扣案如附表二編號1 所示之第二級毒品甲基安非他命3包、編號5 之分裝勺2 支、安非他命吸食器1 組及玻璃球吸食器2 個，各為被告另案涉犯施用第二級毒品犯行所剩毒品及所用之物，並經本院以109 年度簡字第829 號判決沒收乙節，有該刑事判決1 份在卷可查（院卷第155 頁至第157 頁），與本案犯行無關，爰不予宣告沒收。而扣案如附表二編號6 至8 所示之物，均經被告於審理中自承與本案犯行無關等語（院卷第100 頁），且亦無證據證明該物與本案有何關連，故亦無庸為沒收之諭知。

4.至公訴意旨雖請求宣告沒收被告上開騎乘之機車云云，惟按毒品危害防制條例第19條第2 項規定：犯第4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。復依92年7 月9 日修正本條例，就第19條之立法說明：「第3 項（105 年6月22日修正移為第2 項）所定應沒收之水、陸、空交通工具，依據實務上向來之見解，係指專供犯第4 條之罪所使用之交通工具並無疑義，故本項不需再予修正。」足見依本項規定沒收之交通工具，以專供犯第4 條之罪所使用者為限，且屬於犯罪行為人者，始得沒收。所謂「專供」犯第4 條之罪，係指該水、陸、空交通工具之使用與行為人犯第4 條之罪有直接關聯性，並依社會通念具有促使該次犯罪行為實現該構成要件者而言，若只是前往犯罪現場之交通工具，即不屬之（最高法院108 年度第4 次刑事庭會議決議參照）。查被告本案販賣第二級毒品甲基安非他命之數量非多，均可隨身攜帶，縱其有騎乘上開機車前往約定地點交易毒品，至多僅能認為係前往犯罪現場之交通工具，加以被告於審理中自承：上開機車為我姑姑鐘麗華所有，我與姑姑共用騎乘該車，我要騎的時候就跟姑姑借，她會答應我等語（院卷第98頁至第99頁），足認該機車為被告與其姑姑日常生活所用之物，尚非專供犯第4 條之罪之交通工具，自不得依上開規定沒收，併予敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官楊翊妘提起公訴，檢察官陳靜宜到庭執行職務。