臺灣橋頭地方法院刑事判決

公訴人

臺灣橋頭地方檢察署檢察官

被告

洪○○

選任辯護人

黃俊嘉律師

陳秉宏律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第12538號、110年度偵字第15664號、111年度偵字第1391號），本院判決如下：

洪○○犯如附表一編號一至三所示之罪，各處如附表一編號一至三

「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑伍年拾月。

主文

事實

一、洪○○明知4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、甲基-N-N-二甲基卡西酮（methyl-N,N-Dimethylcathinone）均為毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，不得非法持有純質淨重5公克以上亦不得販賣，且可預見毒品咖啡包係他人任意添加種類、數量不詳之毒品混合而成，縱其內可能含有二種以上之毒品，仍不違背其本意，竟基於意圖販賣第三級毒品而混合二種以上毒品以營利之不確定故意，分別為下列犯行：

㈠以門號0000000000號行動電話與陳○○聯繫毒品交易事宜，於民國110年7月3日17時許，在高雄市路竹區麥當勞後方停車場處，以每包新臺幣（下同）160元之價格，販賣50包、總計8,000元之毒品咖啡包與陳○○，陳○○先現場交付5,000元後，再於翌日匯款3,000元。

㈡以門號0000000000號行動電話與林○○聯繫毒品交易事宜，於同年9月1日17時許在高雄市湖內區中正路二段附近，以每包120元之價格，販賣100包（包裝外觀為白色BALENCIAGA樣式）、總計1萬2千元之毒品咖啡包與林○○，復林○○施用部分毒品咖啡包後，認其品質不佳，隨即將所剩餘之75包毒品退回與洪○○，洪○○則退款1萬2,000元給林○○。

二、洪○○亦明知愷他命為毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，不得非法持有純質淨重5公克以上亦不得販賣，竟基於意圖販賣第三級毒品以營利之犯意，於同年8月底，在臺南市新營區附近某處，以12萬元之價格向「小紀」購買愷他命及含有4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、甲基-N-N-二甲基卡西酮（methyl-N,N-Dimethylcathinone）之咖啡包原料粉末後，其中咖啡包原料添加果汁粉後以鋁箔袋包裝，部分於110年9月1日17時許售予林○○，愷他命則伺機販賣予不特定人。嗣警於110年9月17日9時43分許，持本院核發之搜索票前往洪○○位於高雄市○○區○○○街0巷00號住處執行搜索，當場查扣如附表二所示之物，始悉上情。

三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣橋頭地方檢察署察官偵查起訴。

理由

一、本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，經本院提示後，檢察官、被告及辯護人均同意作為證據（見本院訴字卷第110頁），而本院審酌各該證據作成時之情況，核無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均有證據能力。

二、犯罪事實之認定

㈠上揭事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見警一卷第3至8、17至19頁、聲羈卷第21至25頁、偵一卷第13至15頁、本院訴字卷第109、116頁），核與證人陳○○、林○○於警詢、偵查所述相符（見偵一卷第53至57、85至95、111至113頁），並有本院110年聲搜字第530號搜索票、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、對話翻拍照片、搜索照片、扣押物照片等存卷可稽（見警一卷第13至15、21至26、49至61頁、偵二卷第17至19頁），且有附表二所示之物扣案可查。而扣案之如附表二編號2至5所示之物經送鑑定，鑑驗結果確含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、甲基-N-N-二甲基卡西酮（methyl-N,N-Dimethylcathinone）成分；扣案如附表二編號1所示之愷他命經送鑑定，則含有第三級毒品愷他命成分等情，有內政部警政署刑事警察局110年12月20日刑鑑字第1108014336號鑑定書、高雄市立凱旋醫院110年12月9日高市凱醫驗字第70298號濫用藥物成品檢驗鑑定書可佐（見偵二卷第25至31頁），足認被告上開任意性之自白確與事實相符，堪以採信。

㈡又起訴書就販賣給林○○該次雖未記載時間，但證人林○○於警詢中證稱係於9月1日17時許等語（見偵一卷第93頁），被告亦陳稱係於該日17時等語（見本院訴字卷第59頁），互核相符。另被告稱業已退款1萬2,000元給林○○等語（見本院訴字卷第59頁），亦與證人林○○證述相同（見偵一卷第112頁），故補充上開犯罪事實。

㈢再查被告於本院審理時自陳：賣陳○○這次我可以賺2、3,000元，賣給林○○這次我賺1、2,000元，買愷他命是想要賣，因為小紀說用成本價賣我，想要賣看看等語（見本院訴字卷第117、118頁），由此益證被告確有販賣第三級毒品藉此牟利之意圖至明。又參以毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定價格，販賣之人苟無任何利益可圖，實無甘冒重罪風險販賣予他人之必要。依經驗法則與論理法則判斷，堪認被告上開自白有藉販賣毒品牟利之情，應與事實相符。

㈣至被告辯護人雖辯稱：被告當時並不知悉拿到的毒品裡面混合2種以上毒品云云。然衡諸現今新興毒品種類日益繁多，且販賣混合多種不同級別毒品成分之咖啡包之案例層出不窮，電視媒體、報刊雜誌亦不斷報導警方多次查獲之咖啡包因混合毒品之成分複雜致施用者具有高度危險性及致死率，也因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率高於施用單一種類，政府為加強遏止混合毒品之擴散，乃於109年1月15日修正、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第9條第3項，將混合毒品之犯罪行為，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。是毒販所持有、販賣之毒咖啡包可能混合二種以上之毒品，已成為一般社會大眾所知悉。被告為大學肄業之人，有其戶籍資料可參（見本院訴字卷第11頁），具有正常智識，且被告本身亦曾施用過咖啡包，為其自承在卷（見偵一卷第14頁），又豈能謂全不知情。況被告係購入毒品粉末再自行混入果汁粉，當可欲見咖啡包可任意添加數量、種類均不詳之成分後混合而成，裡面之毒品成分難以掌握，縱含有二種以上毒品成分亦不足為奇。被告縱然不知毒品咖啡包內之確切成分為何，然其向上手購買毒品時，並未限定所購買之毒品須限定為單一種類，亦未以任何方式確認過毒品咖啡包內之毒品成分，其主觀上顯具有不論毒品咖啡包內之毒品種類、數量為何，只要能賣出進而獲取利益，均不違背其本意之想法存在無疑。益徵被告事實一、㈠、㈡主觀上確有販賣混合二種以上第三級毒品之不確定故意，至為明確。

㈤綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪

㈠按毒品危害防制條例第9條第3項之立法說明，該條項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯同條例第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一。是毒品危害防制條例第9條第3項所謂之「混合」，自包括同一級別之二種以上毒品，與不同級別之二種以上毒品。經查，被告事實一㈠、㈡所為販賣毒品咖啡包之犯行，均係同一包裝內摻雜調合有二種以上之毒品，自均屬該條項所稱之混合二種以上之毒品。

㈡核被告事實一、㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣混合二種以上第三級毒品罪；事實二所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。被告事實一、㈠、㈡意圖販賣而持有、持有第三級毒品純質淨重5公克以上及事實二持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，應分別為其事實一、㈠、㈡販賣毒品、事實二意圖販賣而持有之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢又犯罪是否經起訴，應以起訴書記載為準。起訴書既已載明「意圖販賣第三級毒品營利之犯意，明知愷他命及毒品咖啡包內含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、甲基-N-N-二甲基卡西酮（methyl-N,N-Dimethylcathinone）成分，不得非法販賣...購買內含上開第三級毒品之毒品粉末及愷他命，再分裝欲販賣與不特定人」，而表明被告意圖販賣而持有愷他命及咖啡包係混合二種以上第三級毒品之旨，公訴意旨未論及事實一、㈠、㈡涉毒品危害防制條例第9條第3項及事實二涉毒品危害防制條例第5條第3項，容有未洽，惟因基本社會事實同一，且經本院於審理時當庭告知，並請檢察官、被告、辯護人併就罪數表示意見（見本院訴字卷第108、120頁），無礙於被告訴訟防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。被告上開3次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣就事實二部分，起訴書並未指明罪數，僅就被告販賣部份認兩罪數罪併罰，似就持有愷他命部分認係為販賣所吸收。惟按所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言，且因販賣而持有毒品之行為，其持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，非可任意擴張至他罪犯行（最高法院110年度台上字第5360號判決要旨可參），查被告雖同時購入愷他命及含有第三級毒品之咖啡包原料粉末，然愷他命可直接售出，咖啡包原料粉末須再透過被告自行添加果汁粉以鋁箔包包裝，型態並不相同，是難認被告在取得之時即是以兩者一併售出之意，應係各基於獨立販售之原因而持有。故其意圖販賣而持有愷他命之行為，與販賣第三級毒品行為間不生關聯，即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題，而應各自獨立，為不同之法律評價。被告之辯護人雖為被告辯稱係向「小紀」一次購入愷他命及混合毒品粉末，應以想像競合從一重處斷云云（見本院訴字卷第127頁）。然被告意圖販賣而於8月底向「小紀」購入愷他命及含有第三級毒品之咖啡包原料粉末後，就其中咖啡包部分有分裝之行為，復於9月1日出售林○○，是其意圖販賣而持有愷他命及販賣第三級毒品咖啡包之行為，在時間差距上可分開，且依一般社會健全觀念，兩者在客觀上可認已屬各自獨立之行為，在刑法評價上前後行為皆可獨立成罪，自應分論併罰，辯護意旨認被告上揭意圖販賣而持有與販賣行為間具想像競合關係，恐有誤會。

㈤本罪法定刑及減輕事由說明

⒈事實一、㈠、㈡部分，被告均係販賣混合二種以上第三級毒品罪，其法定刑各應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用販賣第三級毒品之法定刑，並加重其刑。

⒉本件被告對於其事實一、㈠、㈡主觀上有營利意圖，以及客觀上與買家聯繫約定交易毒品咖啡包之數量、金額、地點、交付毒品咖啡包與買家等行為，於警詢、偵查及本院審理時均已坦承，已自白毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。雖就混合二種以上加重構成要件辯稱並不知情而未自白，但因被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，是基本之販賣毒品行為與混合二種毒品之加重要件結合為獨立之犯罪，二者間無從割裂，本應一體適用，且按毒品危害防制條例第17條第2項之文義解釋，就販賣毒品之基本要件行為自白犯罪，即合於該條項之規範要件，故仍合於該減刑事由。至事實二部分，被告亦於羈押訊問及本院審理時均坦承營利意圖及持有之事實（見本院聲羈卷第23頁、訴字卷第117頁），是其意圖販賣而持有愷他命犯行亦有毒品危害防制條例第17條第2項之適用。

⒊自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而具有裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力，反之，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，因與上開自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑（最高法院90年台上字第5435號判決意旨參照）。被告遭查獲時持有上開大量毒品，且經警檢視被告所持用手機，發現有疑似毒品交易內容，員警依辦案經驗及毒品保存不易之特性，當屬有具體事證而足以合理推論被告具有販賣之意圖，要可認定。被告於斯時起，其犯行已遭員警一部發覺，是尚難遽認有自首之適用。

⒋就被告如犯罪事實欄一、㈠、㈡所示部分，依法先加重後減輕之，事實二部分則依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。

⒌被告雖於警詢時供稱係向「小紀」男子購得，並以微信聯繫，但無法提供「小紀」年籍、使用車輛號碼、連絡電話等可供追查身分相關資料，且無正確交易時間，致本案難以做後續偵查，並未查獲上游等情，有高雄市政府警察局刑事警察大隊111年4月14日高市警刑大偵18字第11170980000號函、111年5月30日高市警刑大偵18字第11171442200號函、臺灣橋頭地方檢察署111年4月20日橋檢信秋111偵1391字第1119015741號函、臺灣臺南地方檢察署111年6月10日南檢文資字第4272號函附卷可憑（見本院訴字卷第49至51、101至103頁），自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

⒍被告之辯護人雖替其辯護稱：被告年僅22歲，犯後坦承犯行，配合警方查獲上游並請斟酌被告長期捐獻宮廟，且須照顧外婆，又有環保人員專責訓練進修中，有穩定工作，請求依刑法第59條規定酌減其刑等語（見本院訴字卷第126頁）。惟查，被告販賣、意圖販賣而持有之毒品數量非微，衡酌其上開犯行，均嚴重助長毒品流通，對社會治安均有相當程度危害，惡性匪淺，倘遽予憫恕而依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他犯罪者心生投機、甘冒風險繼續非法流通毒品，無法達到刑罰一般預防之目的，甚且架空法定刑度而違反立法本旨。並審酌被告事實一、二所示犯行均已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，實難認有何情輕法重之處，客觀上亦未足引起一般同情，洵無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。被告之辯護人前揭所辯，均不足採。

㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思守法自制，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，分別為上開犯行，甚而自行分裝咖啡包，嚴重助長毒品流通，危害社會治安，殊值非難；並斟酌被告販賣或意圖販賣而持有之毒品數量均非微，及其犯罪動機、目的、手段、坦承犯行之犯後態度、所獲不法利益之情形，且兼衡其自承大學肄業之智識程度，現在餐飲業打工，每月收入約2萬元，與70幾歲的外婆同住之生活狀況（見本院訴字卷第124頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。再依罪責相當之比例原則及多數犯罪責任遞減原則，審酌被告行為時間、犯罪類型與侵害法益等犯罪情節，暨刑罰加重效益及整體犯罪非難評價等綜合判斷，定如主文所示應執行刑。

㈦被告所受宣告之刑已逾2年，即與緩刑要件不合，並無宣告緩刑之要件或前提，被告之辯護人請求併予宣告緩刑，自屬無據（見本院訴字卷第126頁）。

四、沒收

㈠按就該查獲之剩餘毒品，祗能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院105年度台上字第2174號判決意旨可資參照）。查被告供稱：扣案物均是我所有，林○○退回75包，就是我被扣到的其中75包，剩下16包等於是我賣剩的，毒品原料1盒是跟上開91包同一批取得。愷他命也是要準備拿去賣的。我被扣案的毒品原料是12萬購買這次，前面的都賣完了等語（見本院聲羈卷第23頁、本院訴字卷第121頁、警一卷第5頁），是扣案如附表二編號1所示之物，係被告於事實二所示時、地意圖販賣而持有之第三級毒品，扣案如附表二編號2所示之物，為林○○所退回給被告即被告事實欄

一、㈡所示時、地販賣之第三級毒品，扣案如附表二編號3至4所示之物，係被告事實欄一、㈡販賣後所剩餘之第三級毒品，扣案如附表二編號5所示之物，係供被告持以犯本案事實欄一、㈡犯行剩餘之物，且上開物品經鑑定均含第三級毒品成分而為違禁物，各依刑法第38條第1項之規定，於被告各該罪刑項下宣告沒收（詳如各編號「備註」欄所示）。盛裝上開第三級毒品之包裝，其內分別沾有微量之毒品殘留，難以析離，且無析離之實益與必要，應依附合之法律關係，併同處分，依同規定宣告沒收；至上開送驗耗損部分之第三級毒品，既已鑑驗滅失而不存在，故不另為沒收之宣告，併此敘明。

㈡扣案如附表二編號14所示手機，為被告所有，並用以與陳○○及林○○聯繫毒品交易等情，業據被告供述明確（見本院訴字卷第121頁），各應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於事實欄一、㈠、㈡所示罪刑項下宣告沒收。

㈢扣案如附表二編號8至13所示之物，為被告所有，而供其持以犯本案事實欄一、㈠、㈡販賣混合二種以上第三級毒品犯行所用，業據被告自承在卷（見本院訴字卷第120、121頁），各應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯如事實欄一、㈠、㈡所示之罪名項下宣告沒收。

㈣扣案如附表二編號6至7、15所示之物，為被告所有，係其預備販賣時要分裝用，為其自承在卷（見本院訴字卷第119、121頁），各應依刑法第38條第2項前段規定，於被告所犯如事實欄一、㈠、㈡所示罪刑項下宣告沒收。

㈤被告事實一、㈠販賣毒品所得價金8,000元，並未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於被告所犯事實欄一、㈠所示罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，各追徵其價額。至事實一、㈡部分，雖一度取得犯罪所得1萬2,000元，惟嗣後被告業已全額退款給林○○，業經認定如前，難認被告仍實際保有上開犯罪利得。酌以被告此部分之犯罪所得，如再為沒收，將使其承受過度之不利益，顯屬過苛，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收之，附此敘明。

㈥上開多數沒收之物，依刑法第40條之2第1項之規定併執行之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官李奇哲提起公訴，檢察官鍾葦怡到庭執行職務。