臺灣嘉義地方法院100年度訴字第535號

臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　　100年度訴字第535號

公訴人

臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官

被告

蕭敬達

選任辯護人

蕭道隆律師

選任辯護人

唐淑民律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第2748號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、蕭敬達前因重利案件，經臺灣高雄地方法院以95年度訴字第2285號判決判處有期徒刑1 年，嗣經分別上訴臺灣高等法院高雄分院、最高法院，均經駁回而確定。復經減刑為有期徒刑6 月確定，甫於民國96年12月18日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改，明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，不得意圖販賣而持有，於民國100 年4 月7 日23時，在嘉義市○○路○○道附近某處，以非基於營利之目的，以新臺幣（下同）36000 元代價向真實姓名年籍不詳、綽號「阿宏」之人購入46包愷他命，於施用1 包後剩餘45包（合計驗餘含袋重127.98公克）。因綽號「阿宏」之人曾對其表示愷他命市價1 公克400 元，遂起營利意圖，以1 公克包裝400 元、2 公克包裝800 元及5 公克包裝1800元之價格伺機販賣謀利，而持有上開第三級毒品愷他命45包。嗣於100 年4 月8 日凌晨4 時30分，與友人謝秉烜駕駛車牌號碼為4475-D8 號自用小客車，行經嘉義市○○路與漢口路交岔路口，尚未找到買主，即為警執行防搶勤務時同意盤查，當場扣得上開愷他命45包，始悉上情。

二、案經嘉義市警察局第一分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本件被告蕭敬達及其辯護人於言詞辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項證據之證據能力，均未聲明異議（見本院卷第16、32頁），復經本院於審理時逐一提示予被告及其辯護人表示意見（見本院卷第33至35頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，合先敘明。

二、訊據被告固坦承有於上開時間、地點，向「阿宏」之人以36000 元之代價，購買上開愷他命，並於次日凌晨4 時30分許駕駛車號4475-D8 號自小客車時，為警盤查，並扣得上開愷他命等事實。惟矢口否認有何意圖販賣而持有第三級毒品犯行，辯稱：上開愷他命都是買來自己施用的，並沒有打算要賣出去，在警詢、偵查中所述賣出價格，是綽號「阿宏」之人告訴伊目前外面愷他命的行情；警詢及偵查中只想趕快可以出去云云。辯護人亦為被告辯稱：警察在詢問時直接設定問題誘導被告，並不公平；被告在檢察官訊問時，不知販賣及單純持有之區別，可能因誤解法律而做出錯誤的回答云云。經查：

㈠被告有於上開時間、地點，向「阿宏」之人以36000 元之代價，購買上開愷他命，並於次日凌晨4 時30分許駕駛車號4475-D8 號自小客車時，為警盤查，並扣得上開愷他命等事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中供承在卷（見警卷第2 至3 頁、偵卷第13至14頁、本院卷第36至37頁）。其中駕駛上開車輛為警盤查而扣得上開愷他命之情節，核與證人即同車友人謝秉烜於警詢中之證述均屬相符（見警卷第6 至7頁）。而扣得之上開白色細晶體，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果為：經檢視均為白色細晶體，外觀型態相似，隨機抽取鑑定後，檢出三級毒品愷他命成分，純度約97﹪，推估驗前總純質淨重為114.15公克等語，此有該局100 年5 月9 日刑鑑字第1000059155號鑑定書附卷可稽（見偵卷第26頁）。此外，另有搜索扣押筆錄1 份、照片4 張（見警卷第8 至12頁）及扣得上開45包愷他命可資佐證。是被告有於上開時間、地點，向「阿宏」之人以36000 元之代價，購買上開愷他命，並於次日凌晨4 時30分許駕駛車號4475-D8 號自小客車時，為警盤查，並扣得上開愷他命等情，要堪認定。

㈡被告確於購入上開愷他命後，欲以上開數量包裝之價格，伺機販售謀利乙節，業據其於警詢及偵查中供陳：上開愷他命打算要賣，約5 公克包裝有15包每包可以賣1800元，約2 公克包裝有22包每包可以賣800 元，約1 公克包裝有8 包每包可以賣400 元，該批愷他命是要買來販賣給別人，因為公克數不同，可以賣到400 元至1800元不等等語明確（見警卷第2 頁、偵卷第14頁），復有本院勘驗100 年4 月8 日檢察官訊問筆錄之譯文附卷可查（見本院卷第22頁）。參以被告除於警詢中就預計販售上開愷他命之量、價供述翔實外，復於偵查中，檢察官反覆確認明確訊問「該批K 他命是否要買來販賣給別人？」、「你打算1 包要賣多少錢？」時，被告仍為相同之陳述，足見被告就伺機販售上開愷他命之量、價確有計畫。另核以上開愷他命高達45包、驗餘含袋重127.98公克之數量，均足徵被告確有以上開所述量、價伺機販售謀利之意圖。被告上開警詢及偵查中所為之自白，應屬可採。

㈢雖被告辯稱：上開愷他命都是買來自己施用的，並沒有打算要賣出去，在警詢、偵查中所述賣出價格，是綽號「阿宏」之人告訴伊目前外面愷他命的行情；警詢及偵查中只想趕快可以出去云云。惟⑴觀諸上開警詢筆錄，警員先詢問被告「該批K他命你打算做何用途？價格為何」，被告回答「我打算要賣的，5 公克包裝的賣新臺幣1800元，2 公克包裝的賣800 元，1 公克的賣400 元」；警員復詢問「你向阿宏購買計新臺幣36000 元之K 他命是為你自己分裝？」，被告答稱「我向阿宏買來時就已分裝好，K 他命販賣之價格該賣多少也是阿宏告訴我的」；警員另詢問「你是否已有販賣該批K他命？計圖利多少？賣給何人？」，被告答稱「我尚未販賣就被警方抓到了」等語（見警卷第2 至3 頁）。由上述問答內容觀之，被告係先自承上開愷他命供販售所用，並預計以綽號阿宏之人所告知之價格販售，且並未實際販售，即遭查獲，亦即被告均係針對其個人遭查獲之上開愷他命具體、明確回答，而非陳述愷他命目前一般市價行情。⑵再者，檢察官於訊問被告時，先訊問被告「該批K他命是否要買來販賣給別人？」、「你承認該批毒品是否要向阿宏買來再賣給別人？」，被告均回答「是」、「是、我承認」，檢察官並請被告在筆錄中「是、我承認」回答後之括號內簽名確認（見偵卷第14頁），是不論從檢察官上開訊問問題之文義、被告明確回答並簽名確認之過程以觀，被告應能清楚檢察官上開訊問問題之題意係針對被告持有上開愷他命後是否販售他人。又檢察官承接上開是否販售他人之問題後，復訊問被告「你打算1 包要賣多少錢？」，被告則回答「因公克數不同，價錢可以賣到400 至1800元不等」等語，足見被告在承接上開販售他人之問題後所為販售價格之回答，當係其個人預計販售之價格，且觀其用語，亦非陳述愷他命目前一般市價行情。⑶另被告對於其警詢及偵查中所為陳述之任意性均不爭執（見本院卷第15、32、36頁），且檢察官另於偵查中訊問被告「你現在意識清楚？」、「有人逼迫你如何回答？」，被告分別答稱「清楚」、「沒有」等語（見偵卷第14頁），均足徵被告於警詢及偵查中，均係出於自由意志陳述，要屬無疑。被告或有亟欲離開警局或地檢署之心情，然當不致在無人逼迫之情境下，僅為離開警局或地檢署，而自承無中生有之犯罪情節之理。準此，是被告上開辯稱，均非可採信。

㈣至辯護人辯稱：警察在詢問時直接設定問題誘導被告，並不公平；被告在檢察官訊問時，不知販賣及單純持有之區別，可能因誤解法律而做出錯誤的回答云云。⑴然觀諸上開警詢筆錄，警方係先詢問被告「該批K 他命你打算做何用途？」，由此足見，警方並無設題誘導被告之情形。況且縱使警員設題誘導，然禁止誘導詰問之立法意旨，在於避免詰問人對將隱含答案之問題，詰問證人，導致證人有受引導、誤導以致故意不實陳述或錯誤陳述之情形，然本件警員係對被告進行詢問，被告對於犯罪事實之有無，自屬清楚明確，並無混淆可能，在被告陳述具備任意性，並無受到任何不正當方式干涉之情狀下，被告自可就犯罪事實為否定之陳述，並無依警員之誘導，而為所期待之回答之理，亦即被告在具備任意性陳述之情境下，並無因受詢問人誘導之影響，而坦承非其所為犯罪事實之危險，是具有偵查權限之警員詢問或檢察官於訊問被告時，為求發現真實，並無限制誘導之理，是辯護人上開辯稱認本件警員有誘導不公情形，尚屬無據。⑵判斷受訊問者所為之陳述是否真實，應依各項證據論斷，而非係以其所述之內容是否受到法律刑責制裁之輕、重為據。本件被告於警詢、偵查中所為之自白，業據本院由上開警詢、偵查之問答過程，論斷屬實已如前述。無論其知悉法律與否，與其所述是否實在，毫無關連。況且，倘若被告不知意圖販賣持有與單純持有之嚴重性區別，亦可解為被告在全然不知意圖販賣持有罪責嚴重性之情況下，仍為警詢、偵訊時刑責較重之意圖販賣持有之自白，更屬可信。是辯護人以被告知悉法律與否論斷被告所述真偽之論據，尚不足採。

㈤另辯護人為被告聲請調查檢驗其尿液是否有吸食愷他命之反應，藉以證明被告持有上開愷他命係供施用一節，然販賣毒品之人未必同時施用毒品，而施用毒品之人未必不同時販賣毒品，亦即施用毒品與販賣毒品間，並無必然關係。是辯護人上開證據調查之聲請，縱若被告尿液檢驗有吸食愷他命之反應，仍不能證明被告並無意圖販賣愷他命而持有之事實，是與本件犯罪事實並無關連性，應予駁回，附此敘明。

㈥參以上開被告於警詢、偵訊中所述欲販賣之量、價行情，核算其持有45包數量之賣出價格共計47800 元（15包×1800元+ 22包×800 元+ 8 包×400 元），較其當初購入價格僅36000 元甚高，足證被告係從販入與賣出之量價差異汲取利潤，是其購入後起意販賣時主觀上具有意圖營利之目的，至為灼然。

㈦綜上所述，被告於上開時間、地點，先以非營利之目的購入上開愷他命，復行起意以如上之價格販售謀利，並於未及賣出前即遭查獲等情，除有被告警詢、偵查中之自白外，另有扣案上開愷他命可佐，是被告上開犯行均堪認定。被告上開辯稱，均係臨訟卸責之詞，不足採信。從而，被告上開意圖販賣而持有第三級毒品犯行，應堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑部分

㈠毒品危害防制條例所稱之各級毒品，列屬藥事法第22條第1項第1 款所稱之毒害藥品者即屬藥事法所稱之禁藥；至非屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱之禁藥之藥品（含愷他命成分），應屬藥品管理，其製造或輸入，應依上開藥事法之相關規定辦理，始為合法，否則惠請貴院就卷內實證究其來源認屬藥事法第20條第1 項第1 款未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1 項第2 款未經核准擅自輸入之禁藥，併甚或合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之各級毒品，行政院衛生署98年2 月10日衛署藥字第0980309854號著有函文。故愷他命並非禁止製造、輸入、調劑、販賣之禁藥，而係需核准製造、輸入之管制藥品，若在國內未經核准而製造，則屬於藥事法第20條第1 項第1 款所稱之偽藥，若未經核准擅自輸入，則屬藥事法第22條第1 項第2 款之禁藥，若合法製造、輸入，作為非法使用，即非藥事法所規範之禁藥、偽藥。查本件被告所持有之愷他命是向綽號阿宏之人購買業如前述，應可推認被告僅係販賣愷他命供應鏈中零星販毒之下游，衡情被告實未必能知悉其所購入之愷他命來源究竟若何，況亦無其他證據足以佐證其所欲伺機販賣之愷他命非係合法製造、輸入之愷他命，是本於有疑惟利被告之原則，被告上揭所欲販售之愷他命自應認定屬合法製造、輸入之管制藥品，而僅屬毒品危害防制條例所規定之第三級毒品。

㈡按毒品危害防制條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言（最高法院96年度台上字第1772號判決意旨參照）。本件公訴人雖於本院審理中更正起訴法條為毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌。惟持有毒品之原因不僅一端，基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有（如供自行施用而購入等），皆有可能。且本件警詢、偵訊中，被告均僅表示：伊打算要賣上開愷他命等語，警、檢均未辨明被告何時萌生意欲販賣之意圖、是否基於販賣之目的而購入等節，是並無相關證據證明被告係基於販賣營利之目的而販入愷他命，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，公訴人上開更正，應屬誤解。又被告所持有上開愷他命推估驗前總純質淨重為114.15公克等情，有上開鑑定書在卷可參，所持有上開愷他命之純質淨重已超過毒品危害防制條例第11條第5 項規定，所定持有第三級毒品純質淨重20公克之成罪標準，是其持有上開純質淨重20公克以上愷他命之低度行為，應為意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢又被告前因重利案件，經臺灣高雄地方法院以95年度訴字第2285號判決判處有期徒刑1 年，嗣經分別上訴臺灣高等法院高雄分院、最高法院，均經駁回而確定。復經減刑為有期徒刑6 月確定，甫於96年12月18日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。另審及被告持有上開愷他命之數量甚鉅，純質淨重已高達114.15公克，且就販售量、價已有明確計畫，以圖謀利，是就其犯罪情狀而言，並非另有特殊之原因與環境，而在客觀上足以引起一般同情，是本院認被告並無顯可憫恕情狀，爰不引刑法第59條之規定減輕其刑，併此敘明。

㈣爰審酌被告素行非佳，業如前述。被告於本院審理中自承：國中肄業之智識程度，未婚，沒有小孩，目前沒有工作，與朋友在嘉義合開洗車廠，月收入4 萬多元，母親55歲，父親已經過世，母親在創世基金會擔任看護，月收入3 、4 萬元，還有1 個29歲的弟弟，未婚，1 個28歲的妹妹，已經出嫁，沒有其他要扶養的人等家庭狀況，其正值青壯年紀，不思循規蹈矩，正常生活，竟於販入愷他命毒品後，起意販售他人謀利，且販賣毒品為政府戮力查緝之罪，愷他命戕害身心健康甚鉅，且查獲持有之毒品送驗純質淨重合計高達114.15公克，對社會治安及國民健康影響甚大，且考量被告於警詢、偵查中均坦承犯行，然於本院審理中否認犯行，無從令本院見其悔悟之心，檢察官具體求處法定最低刑度即有期徒刑3 年尚屬過輕等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

四、沒收部分

㈠按毒品危害防制條例第2 條第2 項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第1 條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之（最高法院96年度臺上字第7268號、96年度臺上字第6581號、96年度臺上字第6867號判決要旨參照）。查本件扣案愷他命45包（合計驗餘含袋重127.98公克【驗前總毛重為128.04公克，扣除取出檢驗之0.06公克】），係屬第三級毒品，業如上述，且均係被告犯毒品危害防制條例第5 條第3 項之罪所用之物，揆諸前開說明，即屬刑法上所規定之違禁物，故不問屬於犯人與否，自均應依刑法第38條第1 項第1 款宣告沒收。

㈡又上開扣案愷他命45包之外包裝袋，係被告所有持供包裝毒品，具有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶之功能，係供本件販賣毒品所用之物，自應依上開條例第19條第1 項前段之規定，宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第5 條第3 項、第19條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官林俊良到庭執行職務