臺灣嘉義地方法院101年度訴字第287號

臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第287號

公訴人

臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官

被告

黃耀毅

選任辯護人

張蓁騏律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第7245號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、黃耀毅前於民國99年間，因賭博案件，經本院99年度嘉簡字第1179號判處有期徒刑3月確定，並於100年3月22日易科罰金執行完畢。明知愷他命（Ketamine，俗稱「K他命」，以下稱愷他命）業經公告列為毒品危害防制條例規定之第三級毒品，不得意圖販賣而持有，於100年9月30日凌晨1時許，因為供己施用而在嘉義市友愛路與中興路口，以新臺幣（下同）1萬7,000元之價格，向綽號「豆花」之真實姓名年籍不詳之成年男子購買1包愷他命毒品，計毛重40.68公克（驗後淨重39.463公克）。於購入後始萌意圖販賣營利，基於意圖販賣而持有第三級毒品之犯意，擬將所持有之愷他命轉售他人牟利，然未著手與購毒者聯繫交易等販賣事宜，於同年月日13時30分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，持上開愷他命行經嘉義市○區○○○街00號前時，經警執行查緝毒品勤務時攔檢查獲，並扣得上開第三級毒品愷他命1包，始查悉上情。

二、案經嘉義市政府警察局第一分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件認定事實所援引具傳聞性質之言詞或書面證據，關於證據能力，提示當事人及辯護人均未於本案言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障而具證據能力，得採為認定事實之基礎，合先敘明。

二、上開犯罪事實，業據被告黃耀毅於本院審理時坦承不諱（見本院卷第42頁反面），並有搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品初步檢驗報告單、查獲過程照片及扣案物品照片5張附卷可稽（見警卷第7、8至10、11、13、16、17 頁）。且扣案之白色粉末結晶1包，經鑑驗結果確均含有第三級毒品愷他命成分之情，亦有高雄市立凱旋醫院100年11 月8日濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可資佐證（見偵卷第18 頁）。又按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，祇要出於意圖營利之目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為成立，實際上是否已經獲利，則非所問。至於本諸意圖營利販入以外之其他原因而持有毒品，嗣後始萌生復行賣出之意，且尚未著手於賣出之行為者，則屬意圖販賣而持有毒品罪。本件被告供稱其初係為供己施用始購入上開第三級毒品愷他命，並於購入後、為警查獲前，已有施用上開愷他命行為等語（見偵卷第9頁）。此外，無任何事證證明被告主觀上初係本於營利之意圖與目的，而販入持有該等愷他命，亦無事證證明被告已著手賣出上開愷他命之行為，自無以為其販賣愷他命之認定，自應認被告係本諸意圖營利販入以外之其他原因而持有愷他命，嗣後始萌生復行賣出，並擬將扣案1包愷他命轉售他人以牟利之意。足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、查愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。查被告持有之扣案第三級毒品愷他命1包，依上開高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書鑑定結果，純質淨重為22.56公克（計算式：驗前淨重39.559公克乘以純度57.04﹪等於22.56公克，小數點第二位數以後四捨五入），超過純質淨重20公克，雖構成同條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重超過20公克罪，然為同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪所吸收，不另論罪。被告前因賭博案件，經本院以99年度嘉簡字第1179號判決，判處有期徒刑3月確定，於100年3月22日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。查本件被告於偵查中已坦承扣案之愷他命1包係為其所持有之物（見偵卷第8頁），雖辯稱伊係為了自己施用或請朋友施用而持有前揭毒品，並非意圖販賣而持有第三級毒品愷他命云云。然被告既在偵查中自承持有第三級毒品愷他命，顯然已可被評價被告就持有扣案毒品之犯行，於偵查中自白。被告於偵查中雖就持有毒品之原因辯稱係為自己施用，並非為意圖販賣等詞。然所謂自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，坦白陳述而言；至於對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白。則被告縱有上述辯解，不影響其在偵查中業已自白犯行（參照最高法院101年度台上字第3190號判決）。又被告於本院審理時亦自白：本件扣案毒品，係伊買入後始萌生販賣之意圖等語（見本院卷第61頁）。從而被告已符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，應減輕其刑。

五、爰審酌被告高中肄業之智識程度，不思循正途賺取金錢，反為牟取暴利意圖販賣愷他命，戕害國人健康，惟尚未著手販賣，且能坦承犯行尚知悔悟之態度，年紀尚輕，現於堂哥之海產店幫忙等一切情狀，量處如主文所示之刑

六、按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，應認係違禁物。又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項第1款之規定（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本件扣案之愷他命1包（驗餘淨重39.463公克），係屬第三級毒品，業如前述，揆諸前開說明，即屬刑法上所規定之違禁物，故不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收。又上開扣案之愷他命1包之外包裝袋，係供包裝上開毒品，具有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶之功能，係被告所有供本件意圖販賣而持有第三級毒品犯行所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第3項、第17條第2項、第19條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官陳則銘到庭執行職務。