臺灣嘉義地方法院102年度嘉簡字第1451號

臺灣嘉義地方法院刑事簡易判決　　　 102年度嘉簡字第1451號

聲請人

臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官

被告

黃家祥

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（102 年度偵字第6203號），本院判決如下：

主文

犯罪事實及理由

一、犯罪事實部分：黃家祥明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第三級毒品與藥事法所規定之偽藥，依法不得轉讓，竟仍基於轉讓偽藥之各別犯意，於附表所示時間、地點，分別以附表所示之方式，轉讓附表所示份量之愷他命予葉婉婷施用2 次。嗣於民國102 年9 月3 日9 時30分許，經警徵得葉婉婷同意於附表所示之地點執行搜索，當場扣得用餘之愷他命2 包（驗餘淨重分別為0.1 公克、1.485 公克），葉婉婷乃於警詢時供出上情，並於同日11時20分，由警徵得葉婉婷同意採集其尿液送驗，確呈愷他命代謝物陽性反應，而查悉上情。

二、證據部分：

㈠ 被告黃家祥於警詢、偵訊及本院調查時之自白。

㈡ 證人葉婉婷於警詢、偵訊之證述。

㈢ 搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告持用之門號0000000000號之通訊監察譯文、高雄市立凱旋醫院102年9 月13日高市凱醫驗字第25519 號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1 份、正修科技大學超微量研究科技中心102 年9 月16日尿液檢驗報告（報告編號：R00-0000-000、R00-0000-000）2 份及查獲現場照片2 張。

三、論罪科刑：

㈠ 按愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3 條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2 條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱經行政院衛生署（已改制為衛生福利部，以下仍沿用原名稱）明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，有行政院衛生署98年2 月10日衛署藥字第0000000000號函可查。又第三級及第四級管制藥品之輸出入、製造亦需經行政院衛生署管制藥品管理局之核准，該局僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液型態，且限由醫師使用等情，此有行政院衛生署管制藥品管理局98年6 月25日管證字第0000000000號函可稽。查扣案之愷他命為結晶體，並非針劑，有前揭高雄市立凱旋醫院提出之檢驗鑑定書中「外觀及送驗說明」載明甚詳（見警卷第66頁），另扣有愷他命2 包及現場照片1 紙可資佐證（見警卷第36-38 頁上方），足認被告提供予證人葉婉婷之愷他命顯非注射製劑，自非合法製造。又國內復屢查獲違法製造愷他命之案例，而被告上開轉讓之愷他命亦無其他積極證據足認係國外輸入，是被告轉讓之愷他命應為國內違法製造之偽藥，堪予認定。

㈡ 又毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4 月21日修正後之藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科新台幣500 萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3 年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1 項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。

㈢ 核被告黃家祥所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，公訴意旨認被告此部分犯行係涉犯毒品危害防制條例第8條第3 項之轉讓第三級毒品罪，尚有未洽，惟基本事實相同，復經本院於調查時當庭告知前揭藥事法之罪名（見本院卷第48頁），業無礙被告防禦之權利，爰依法變更法條。而藥事法並無處罰持有偽藥之行為，又被告持有愷他命之低度行為，基於法律不得割裂適用原則，即不能另論毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品罪，況本件既無證據證明被告持有之愷他命純質淨重已達20公克以上，是被告於轉讓愷他命前之持有行為，即屬不罰之行為，併此敘明。被告所為上開2 次轉讓偽藥犯行，犯意各別，時間不同，行為互殊，應予分論併罰。

㈣ 被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379 條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢（最高法院100 年度第6 次刑事庭會議決議參照）。經查：

⒈被告雖曾因施用毒品案件（下稱「甲案」），經本院以97年度嘉簡字第1055號判處有期徒刑3 月，於97年10月13日確定，嗣於98年1 月20日易科罰金執行完畢。惟被告另於上揭裁判確定前之97年1 月間某日及同年2 月1 日因販賣第三級毒品案件（下稱「乙案」），經臺灣高等法院臺南分院以98年度上訴字第499 號分別判處有期徒刑2 年7 月、2 年10月，並定應執行有期徒刑3 年2 月，上訴後經最高法院於99年10月28日以99年度台上字第6658號駁回上訴確定，嗣於101 年12月24日因縮短刑期假釋出監（縮短刑期後刑期終了日期為102年9月16日），被告為本件2次犯行時（102年8月2日及同年月11日），尚在假釋期間等情，有各該判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查。綜上所述，雖然被告前開「甲案」所示之罪，在形式上已執行在案，惟因被告有得就「甲案」請求檢察官向法院聲請與「乙案」定其應執行刑之可能，則於嗣後所定應執行刑執行完畢前，各罪之宣告刑不發生執行完畢之問題，是被告前開宣告刑既有不發生執行完畢之虞，自不宜逕論被告所犯本件犯行為累犯而加重其刑。

⒉況依刑法第48條規定：「裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑。但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限。」本件被告所犯前開「甲案」所示之罪固經執行，但是否構成累犯，仍非無疑，已如前述，而依上開規定，於裁判確定後，發覺被告為累犯者，除其發覺已在刑之執行完畢或赦免後之情形外，得由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，依刑法第48條前段及刑事訴訟法第477 條第1 項規定，聲請法院以裁定更定其刑，據此，法律對於裁判確定後，發覺為累犯者，既設有更定其刑之救濟，則尚難在被告是否構成累犯仍有疑慮之際，即逕為不利於被告之認定，應併敘明。

㈤ 至被告雖已於偵查及本院均自白轉讓愷他命之犯行，倘適用毒品危害防制條例規定處罰時，應符合毒品危害防制條例第17條第2 項減刑之規定，惟對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比較適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則，而本件被告轉讓愷他命之犯行既應適用藥事法第83條第1 項處罰，業如前述，並未適用毒品危害防制條例第8 條第3 項規定論科，依法律整體適用不得裂割之原則，自無適用上述減刑規定之餘地，應併敘明。

㈥ 爰審酌被告國中畢業之智識程度，勉持之家庭經濟狀況，行為時待業中，前因施用及販賣毒品而受法院之科刑判決之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，所轉讓愷他命之數量及次數，犯後坦承犯行之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。又被告所犯之罪，法定本刑逾有期徒刑5 年以上，不符得易科罰金之規定，而不諭知易科罰金之折算標準，附此敘明。至本院宣告之應執行刑為有期徒刑4 月，依刑法第41條第3 項規定得聲請易服社會勞動，因同條第2項已明定以社會勞動6小時折算徒刑或拘役1 日，與易科罰金應於裁判主文諭知折算標準之情形不同，無須於裁判主文諭知。至於可否易服社會勞動，與可否易科罰金相同，皆屬於執行事項，非裁判量刑事項，被告依法得向執行檢察官聲請以提供社會勞動6 小時折算1 日，易服社會勞動，惟無須於本判決主文諭知，併予敘明。

㈦ 沒收：

⒈按從刑係附隨於主刑之處遇，倘無主刑，即無從刑。被訴之事實，倘經判決部分有罪，部分無罪，其與無罪部分相關之扣案物品，縱屬違禁物，祇能在該無罪部分判決確定後，由檢察官單獨聲請宣告沒收，或因其他罪嫌依法另行起訴，同時請求法院一併處理，仍無在有罪部分主刑項下，併予宣告沒收之餘地。本諸同一法理，與未經起訴之事實相關之扣案物品，或依刑事訴訟法第152 條另案扣押之物品，如該他案事實未經法院為實質審理，無從認定與業經起訴並為有罪判決之本案事實有裁判上一罪之關係，縱屬刑法上應義務沒收之物，亦毋庸於本案判決主文項下併為沒收之宣告（最高法院99年度台上字第2933號判決意旨參照）。查本案員警在證人葉婉婷租屋處內扣得施用剩餘之愷他命2 包，愷他命係被告無償提供證人施用，業據被告供述明確（見102 年度偵字第6203號卷第51頁反面），並經證人於警詢證述屬實（見警卷第11頁；102 年度偵字第6203號卷第26頁反面），且經送鑑驗結果，確認含愷他命成分（驗餘淨重分別為0.1 公克、1.485 公克，未扣於本案），有前揭高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份在卷足憑。然前揭愷他命因被告之轉讓行為，已移轉所有權而歸於證人所有，雖屬法律上禁止持有之違禁物，惟已脫離本案被告之持有，揆諸前揭說明，即不得於本案宣告刑項下沒收，附此敘明。

⒉另按供犯罪所用或犯罪預備之物，以屬於犯罪行為人者為限，得依刑法第38條第1 項第2 款宣告沒收。經查：

⑴從證人租屋處內扣案之中油VIP 卡及煙盒，並無證據證明與本件被告轉讓愷他命之犯罪有關，且依卷內資料亦不能認定係被告所有，復非違禁物，爰不宣告沒收。

⑵又未扣案之被告所持用搭配門號0000000000號行動電話，固為被告持之與證人聯繫轉讓愷他命事宜所用，然查，登記名義人為黃詩婷，有通聯調閱查詢單1 份附卷可查（見警卷第40頁），且依卷內現存證據亦無足證明該行動電話係本件被告所有，亦不予以宣告沒收，併予敘明。

四、依刑事訴訟法第449 條第1 項、第454 條第1 項、第300 條，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第51條第5 款，逕以簡易判決處刑如主文。

五、如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。