臺灣嘉義地方法院102年度簡上字第115號

臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　102年度簡上字第115號

上訴人

即被告

李金松

　　　　　　江顯榮

　　　　　　蔡鳳文

上列上訴人即被告等因違反電子遊戲場業管理條例案件，不服本院嘉義簡易庭於中華民國102 年5 月30日所為102 年度嘉簡字第722 號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：臺灣嘉義地方法院檢察署102 年度偵字第1068號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭認為應改用通常程序審理，並自為第一審判決如下：

主文

犯罪事實

一、李金松前因偽造有價證券等案件，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）以88年度訴字第142 號判決判處應執行有期徒刑3 年8 月確定；又因贓物案件，經臺中地院以95年度易緝字第16號判決判處有期徒刑5 月確定；再因妨害自由等案件，經臺中地院以95年度訴字第921 號判決判處應執行有期徒刑5 月確定；上開案件，嗣經臺中地院以96年聲減字第432號裁定減刑，並與其中不得減刑之罪，合併定應執行有期徒刑3 年7 月又15日，於民國97年2 月5 日縮短刑期假釋出監，於98年8 月30日保護管束期滿未據撤銷，以已執行完畢論。

二、李金松、江顯榮、蔡鳳文均未依規定領有電子遊戲場業營業級別證，竟分別基於非法經營電子遊戲場業之犯意，逕自將已改裝（即將機台抓取夾上方之移動桿〈俗稱天車〉滑軌處，加裝木塊、塑膠墊片）且未送評鑑之電子遊戲機（俗稱夾娃娃機），分別於附表一所示時間起至102 年1 月9 日下午6 時55分許為警查獲時止，以每台電子遊戲機每月新臺幣（下同）1, 000元之價格，向不知情之陳麗君租用位於嘉義市○區○○路000 號之「佳樂便利商店」騎樓處，擺放電子遊戲機（各人擺放數量及編號如附表一所示），供不特定人每投幣10元即可把玩娛樂1次，並以此營利。嗣於102 年1 月9日下午6 時55分許，為警在上開處所查獲，並扣得如附表二至四所示之扣案物，循線查悉上情。

三、案經嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，本件檢察官及被告李金松、江顯榮、蔡鳳文3 人於言詞辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項傳聞證據之證據能力，均未聲明異議，復經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告3 人表示意見，檢察官及被告3 人對於本院所為之提示，就證據能力方面並無爭執，且本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，上開證據復無顯不可信之情況，採納該等證據自無礙被告於程序上之彈劾詰問權利，自得以之為證據使用，均有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）上開犯罪事實，業據被告3 人坦承不諱（見本院卷第43頁背面至第44頁、第48頁、第72頁背面、第73頁背面至第74頁），並經證人即「佳樂便利商店」之負責人陳麗君證述：「佳樂便利商店」之騎樓係承租給被告李金松、江顯榮、蔡鳳文使用擺放共13台娃娃機等語明確（警卷第22頁背面）。復有嘉義市政府警察局第一分局臨檢現場紀錄表、被告3 人簽具之自願搜索同意書、嘉義市政府警察局第一分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、手繪地圖（即機台擺放位置圖）及現場照片（含各機台改裝照片）等件附卷可稽（見警卷第24頁至第36頁、第44頁至第52頁；偵卷第69頁至第77頁）。此外，另經警扣得上揭娃娃機台共13台（含如附表二至四所示之物品）可資佐證。

（二）又按選物販賣機之性質，係由消費者以選物付費之方式直接取得陳列販售之商品，係採對價取物方式，尚無射倖性，故評鑑為非屬電子遊戲機。選物販賣機如係提供消費者利用電力及機器手臂抓取物品（如絨布玩具等）之遊戲機具（不以俗稱之「娃娃機」為限），與對價取物方式無涉時，因其是否提供物品，係取決於消費者之技術及熟練程度，則屬電子遊戲機。倘屬新機型或軟體業經修改者，依電子遊戲場業管理條例第7 條之規定，應重新送評鑑，有經濟部100 年5 月2 日經商字第00000000000 號函文附卷可參（見偵卷第31頁）。由上開函文可知：⑴「選物販賣機」並非當然等同或不等於「電子遊戲機」，尚須視其實際設計之機械功能，及經配套使用之消費方式，且是否依規定「送評鑑」而整體判斷之。⑵倘其實際設計之機械功能，及經配套進行之消費內容及方式，係以選物付費方式「直接取得」陳列販售之商品，且採「對價取物」方式，復無涉射倖性者，非屬電子遊戲機。⑶若其實際設計之機械功能，及經配套進行之消費內容及方式，與「對價取物」無涉者，因是否提供物品係取決於消費者之技術及熟練程度，即屬前開規定之電子遊戲機。觀諸本件上開扣案機台均將其內抓取夾上方之移動桿（俗稱天車）滑軌處，加裝木塊、塑膠墊片等物加以改裝（見偵卷第69頁至第77頁），足以增添控制夾取之技術，使消費者難以精準、穩定獲得原本選定所需求之物品，以致無法自由選擇商品，此與上開函文所示消費者可以選物付費之方式直接取得其內陳列販售商品、且修改後仍需經評鑑之要件未符。參以被告3 人自承各自所屬機台內所放置之物品性質歧異且價值不一，而其等所設定之保證取物金額則為600 元、990 元及1,990 元不等（李金松部分，見本院卷第44頁至第45頁背面；江顯榮部分，見本院卷第46頁至背面；蔡鳳文部分，見本院卷第47頁至背面），其物品之價值及保證取物之金額均顯然與投幣10元即可夾得之金額相距甚遠，自非上開函文所揭示之單純「對價取物方式」，而與上開非屬電子遊戲機之「選物販賣機」之定義與性質有間。基此，被告李金松上開所擺放之扣案機台共11台、被告江顯榮、蔡鳳文擺放之扣案機台各1 台，均屬電子遊戲場業管理條例第4條第1項所定之電子遊戲機，要屬無疑。

（三）且按電子遊戲場業管理條例第5 條就電子遊戲場業依遊戲機種類之不同而分為普通級及限制級，而於同一營業場所不得混合營業級別經營，係為保障未滿18歲之兒童、少年身心發展及健康所為之必要規範。同條例第8 條規定電子遊戲場申請設立時，其營業場所應符合相關之都市計畫法、區域計畫法、土地使用管制、建築法令及消防法令等規定，目的在於保障至該電子遊戲場之遊藝者及附近鄰居之公共安全及居住安寧。至第9 條規定電子遊戲場業之營業場所，應距離學校、醫院50公尺以上之距離，亦係為維持安寧之求學及就診環境所必需者。凡此均係為維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康所為之誡命規範，目的在於將一切設置電子遊戲機供人益智娛樂之營利事業納入有效管理之立法意旨。而所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言。刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用。故商業登記法第4 條所規定之小規模商業，縱得免依該法申請商業登記，但如未依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記，仍不得經營電子遊戲場業，自不待言。否則，業主為逃避該條例之規範、處罰，儘可以「兼營」或「小規模」等經營方式為之，將出現管理及規範上之漏洞，反而無法有效達成立法之目的，亦與電子遊戲場業管理條例之立法意旨有違（最高法院90年台非字第276 號判例參照）。再參照經濟部89年9 月19日經（89）商字第00000000號函釋明指：本條例第15條規定之立法理由「為健全電子遊戲場之營業秩序，明定任何人未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業」、「電子遊戲場業自不以專營或主要營業為設置電子遊戲機供不特定人娛樂之營利事業為限」。易言之，所謂電子遊戲場業，僅須有設置電子遊戲機供不特定人為益智娛樂者即屬之（該條例第3 條），至其係專以提供電子遊戲機供人娛樂或在非電子遊戲場業之營業場所附帶提供電子遊戲機供人娛樂，應非所問，惟其前提要件乃須依電子遊戲場業管理條例領有電子遊戲場業營業級別證，否則仍不得經營電子遊戲場業。本件被告3 人並未依電子遊戲場業管理條例領有電子遊戲場業營業級別證，即在上揭處所經營電子遊戲場業，顯已違反該條例第15條規定，自應依該條例第22條規定論處。

（四）綜上，足認被告3 人之自白與事實相符，可以採信，本案事證明確，被告3 人犯行洵堪認定，應依法論科。

二、核被告李金松、江顯榮、蔡鳳文3 人所為，均係犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集等行為概念者。準此，電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪，既在構成要件中已預設有多數同種行為反覆實施之要件，自屬於集合犯中之營業犯類型，是以被告3 人分別自附表一「擺放時間」欄所示之時間起至102 年1 月9 日下午6 時55分許為警查獲時止，在「佳樂便利商店」之騎樓擺設電子遊戲機（各人擺放機台之數量及編號均詳如附表一所示），其3 人所為之違法經營電子遊戲場業行為，均各係基於同一經營之決意，而於密切接近之時、地反覆持續為之，依社會通念，於客觀上俱符合反覆、延續性之行為特徵，在刑法評價上，皆各應成立集合犯而各論以一罪。另被告李金松有如前述犯罪事實欄一所載之科刑及執行情形，此有卷附臺灣高等法院被告刑案紀錄表可佐，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

三、不另為無罪諭知部分：

（一）聲請簡易判決處刑書意旨另以：被告李金松、江顯榮、蔡鳳文3 人分別基於賭博之犯意，於附表一所示時間起，至102 年1 月9 日下午6 時55分許為警查獲時止，供不特定人把玩以對賭財物，其賭博方式為：由不特定人（即賭客）將10元硬幣投入上開電子遊戲機內，即可操縱機檯內之把手，選取機台內價值不等之禮品，如夾中並順利將機台內之禮品落入取物口內，禮品則為玩家所有；反之，所投入之錢幣歸渠等所有之方式，而與不特定人賭博財物，因認被告3 人同時亦涉犯刑法第266 條第1 項前段之賭博罪嫌等語。

（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條、第301 條第1 項前段分別定有明文。刑事訴訟制度受『倘有懷疑，則從被告之利益為解釋』、『被告應被推定為無罪』原則所支配，故得為訴訟上證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於吾人一般社會生活經驗均不致有所懷疑，而達於確信之程度者，且除認定被告犯罪之外，無從本於同一事證為其他有利於被告之合理推斷，始可據為有罪之認定，倘其證明尚未達於確信之程度，而有合理可疑存在時，即難據對被告為不利之認定，換言之，在『法律判斷』上，即不能為被告有罪之認定。第按行為人雖有於公共場所賭博之行為，惟其賭博之內容，如係以供人暫時娛樂之物為賭者，則不能以公然賭博罪相繩，此觀諸刑法第266 條第1 項但書：「供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限」之規定自明。又電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置；電子遊戲場業得提供獎品，供人兌換或直接操作取得，限制級電子遊戲場每次兌換或取得獎品之價值不得超過2,000 元，普通級電子遊戲場每次兌換或取得獎品之價值不得超過1,000 元，復為電子遊戲場業管理條例第4 條第2 項、第14條第1 項所明定。足認若經營電子遊戲場業，雖電子遊戲機具有射倖性之設計，惟顧客在不得兌換金錢，僅得兌換2,000 元以下之獎品之情形下，即屬上開刑法第266 條第1 項但書所謂供人暫時娛樂之物為賭者。

（四）經查，被告李金松固於本院審理時供稱：夾娃娃機是關乎技術性問題，如果練就較厲害的技術，就可以夾到等語（見本院卷第68頁）、被告蔡鳳文亦供稱：我目前都是虧本，還在摸索階段，雖扣案所得有280 元，但我也有東西被夾走，所以東西就越放越小等情（見本院卷第47頁背面、第68頁），是以玩家能否取得價值非相當之物品，縱與其技術及熟練程度有關，然雙方輸贏之或然率並不確定，仍有偶然因素在內，尚具射倖性，被告3 人於上開時、地，各自擺放夾娃娃機台，供不特定人投入10元硬幣把玩，堪認具有賭博性質。惟觀以被告3 人各自放置於機台內之物品價值，被告李金松部分，約150 元至1,400 元不等，被告江顯榮部分，約在150 元至500 元之間，被告蔡鳳文部分，則在40元至100 元上下，且均不得將物品變換現金，此據被告3 人於本院行準備程序及審理時供述明確（李金松部分，見本院卷第44頁至第45頁背面、第73頁；江顯榮部分，見本院卷第46頁至背面、第74頁；蔡鳳文部分，見本院卷第47頁至背面、第74頁），此與一般電子遊戲機台常見賭博方式，係以打玩機台所得積分洗分換現金等情，尚有不同。參酌本件亦未有積極證據足認被告3 人擺放機台內之物品有超過2,000 元之情，故應屬電子遊戲場業管理條例第14條規定之容許範圍，依現代社會活動之實況及經濟生活水準提高所反映之娛樂現象等因素，把玩上開電子遊戲機者，重在其娛樂性，而非該財物之取得。考諸賭博所以應受處罰，乃因該行為不獨有害善良風俗，且有違經濟程序之道德原則，即此種不勞而獲之行為將使生活於社會者不從事生產活動。依此，賭博罪為風俗犯罪之一種。是判斷賭博罪之構成要件，必須以社會通念為基礎，詳細觀察射倖因素之多寡、技巧成分之比重、獲取得利之性質、使人身陷金錢遊戲而無法自拔之可能性，以免強加道德於人民，過分干預人民生活，減損刑法最後手段性之謙抑性。以本件被告3 人擺放之夾娃娃機而論，重於操作機械手臂、夾取過程之樂趣與取決玩家之技術及熟練程度，且所夾取之物品價值均未超過電子遊戲場業管理條例第14條第1 項所定之獎品價值2,000 元，更無可兌換金錢，利得尚屬有限，依一般社會通念，應不致使人深溺其中、傾家蕩產，應可認係與刑法第266 條第1 項但書所指供人暫時娛樂之物為賭者相當，而不構成同條項前段之賭博罪。惟因聲請簡易判決處刑書意旨認此部分與前開論罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，本院爰不另為無罪之諭知。

四、撤銷改判之理由：原審量處被告李金松有期徒刑4 月、被告江顯榮、蔡鳳文各拘役58日，並均諭知易科罰金以新臺幣1,000 元折算1 日之標準，扣案如附表二、三、四物品於各該被告項下宣告沒收，固非無見。然⑴被告3 人擺設之夾娃娃機，玩家投幣10元，即可操縱手臂夾取物品，其抓取之機率雖與操作技術及熟練程度有關，然雙方輸贏之或然率並不確定，仍有偶然因素在內，固摻有射倖性，惟參諸把玩上開夾娃娃機者，重在其娛樂性，且所換實物價值有限，更無可兌換成金錢，利得亦屬有限，依其本質，難有使人深溺其中、傾家蕩產之可能，當可認係刑法第266 條第1 項但書所定「以供暫時娛樂之物為賭者」，自不該當簡易判決處刑書所指之刑法第266 條第1 項之賭博罪名，原審判決遽認本件所涉之夾娃娃機遊戲方式構成賭博罪名，難謂允洽。⑵又原審判決認定被告3 人構成賭博罪既屬不當，則以賭博罪名成立為前提之量刑及沒收宣告，自失所附麗，無從維持。從而，被告3 人上訴意旨均指摘原審判決量刑過重，非無理由，加以原審判決亦有上開所述可議之處，自應由本院撤銷原判決，並自為第一審判決（詳後述）。至原審判決正本所附檢察官聲請簡易判決處刑書，雖有漏頁之情形，然此尚非裁判違誤，併此說明。

五、量刑及沒收之理由：

（一）爰審酌被告李金松畢業於台北體專，專攻舉重，離婚，有2 名子女，均由前妻監護，父母均已過世，包含其在內家中共有8 個兄弟姊妹，目前一人獨居，仍以擺放夾娃娃機為業之生活狀況，前有因偽造有價證券、贓物及妨害自由等案件，經法院判刑確定之紀錄，已如前述，素行非佳；被告江顯榮為高中畢業之教育程度，已婚，育有2 名未成年子女，家中尚有母親、弟弟，並與其等同住，父親已過世，由其照顧母親，目前無業，曾受僱於印刷工廠，因夾娃娃機之廠商倒債，即以扣案夾娃娃機抵債，而違法擺放犯下本案，且前無因故意犯罪經法院判刑確定之紀錄，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可參，素行尚可；被告蔡鳳文為高中畢業之教育程度，已婚，育有3 名子女（分別就讀大學、專科及國小），長子並領有中度肢障之中華民國身心障礙手冊（見本院卷第78頁），父親已過世，包含其共有5 名兄弟姐妹，其母則與其及弟、妹輪流住，目前從事不動產工作之生活狀況，且前無任何犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可參，素行尚佳；並考量被告3 人各自犯罪時間之長短，經營電子遊戲場業機台之數量（被告李金松共11台，情節較為嚴重；被告江顯榮、蔡鳳文各1 台，情節較輕微），就社會秩序及主管機關對於電子遊戲場業之管理所生侵害之程度，及被告3 人犯罪後表現之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，又分別審酌被告3 人之年齡、職業、收入、社會地位等節，併諭知易科罰金之折算標準如主文所示。

（二）又被告江顯榮、蔡鳳文前無因故意犯罪經法院判刑確定之紀錄，已如前述，可認其2 人素行尚無不良，事後亦均坦承犯行，深表悔悟，酌以本件擺放機台數量甚少（各僅有1 台），利得有限，危害程度尚非鉅大，均僅因甫入擺放夾娃娃機市場未久，篩選及判斷工作內容之能力較差，致罹刑典，經此偵審程序及刑之宣告後，當知所警惕，信無再犯之虞，故認其2 人所受宣告之刑，有暫不執行為適當之情，各依刑法第74條第1 項第1 款規定，予以宣告緩刑2年，以啟自新。

（三）扣案如附表二至四所示之機台13台（各含IC板1 片）及其內物品（皆不含現金），分別為被告李金松、江顯榮、蔡鳳文所有，並為被告3 人犯罪使用之物，業據被告3 人供述在卷（李金松部分，見警卷第2 頁；江顯榮部分，見警卷第9 頁；蔡鳳文部分，見警卷第16頁），均應依刑法第38條第1 項第2 款規定，分別於被告李金松（即附表二編號2 至17所示之物）、江顯榮（即附表三編號2 至7 所示之物）、蔡鳳文（即附表四編號2至7所示之物）之罪刑項下宣告沒收。又扣案如附表二編號1 、附表三編號1 及附表四編號1 所示之現金3,420 元、520 元、280 元，分別係不特定投入被告李金松、江顯榮、蔡鳳文供把玩上開遊戲機台之現金硬幣，而為警於前揭時地在扣案機台內起出，此乃被告3 人分別因本件犯罪所得之物，各應依刑法第38條第1 項第3 款規定，於被告李金松、江顯榮、蔡鳳文罪刑之項下為沒收之諭知。

六、末按，地方法院簡易庭對被告為簡易判決處刑後，經提起上訴，而地方法院合議庭認應為無罪判決之諭知者，依同法第455 條之1 第3 項準用第369 條第2 項之規定意旨，應由該地方法院合議庭撤銷簡易庭之判決，逕依通常程序審判。其所為判決，應屬於「第一審判決」，檢察官仍得依通常上訴程序上訴於管轄第二審之高等法院（最高法院91年度台非字第21號判例意旨參照）。查本院審理後，就本件聲請簡易判決處刑意旨所指具有裁判上一罪之一部，即被告3 人所涉刑法第266 條之賭博罪部分，認為不成立犯罪，爰不另為無罪之諭知，業如前述，自有刑事訴訟法第451 條之1 第4 項但書第3 款應為無罪諭知之情形（不另為無罪諭知之部分，係經本審言詞辯論審理，與無罪諭知實屬相同，應為相同之處理，以免妨害當事人之審級利益），本不得依簡易判決處刑，應由本院合議庭逕依通常程序審理後，而為第一審之判決，檢察官或被告如不服本判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第452 條、第451 條之1 第4 項但書第3 款、第369 條第1 項前段、第2 項、第299 條第1 項前段，電子遊戲場業管理條例第22條，刑法第11條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款、第3 款、第74條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官李鵬程到庭執行職務。