臺灣嘉義地方法院103年度訴字第484號

臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第484號

公訴人

臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官

被告

高烽桓

指定辯護人

吳秋永律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第2920號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、高烽桓明知愷他命（Ketamine、俗稱K他命）係業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國102年10月24日12時3分2秒、8分、13分許，以非其所有之0000000000號行動電話，與曾欣怡使用之（05）0000000號室內電話聯絡約定交易後，高烽桓於同日12時13分許後某時，在嘉義市○○街000巷00○00號曾欣怡住處樓下，販賣愷他命1包予受曾欣怡委託並不知情之胞弟曾志宏，並向曾志宏收取裝有新臺幣（下同）1,000元價金之紙袋1包。嗣員警對高烽桓持用之0000000000號行動電話實施通訊監察，始查悉上情。

二、案經臺南市政府警察局新營分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、159條之5分別定有明文。檢察官、被告高烽桓及其辯護人對於證人曾欣怡於警詢時之陳述及其餘供述證據，於本院審理時均同意有證據能力，本院審酌上揭證據作成時之情況，均核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，具有證據能力。又證人曾欣怡、曾志宏於檢察官依法訊問並命具結之證詞，本院審酌其等於陳述時之外在環境及情況，並無顯有不可信之情況，從而此部分之證述，均有證據能力。

貳、實體方面：

一、上開犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見他字卷第146至147頁反面，偵字卷第13至14頁、第22至24頁、第30頁、第39頁正反面、第47頁，本院卷一第23至25頁、第73至75頁反面、第95至101頁、第134至136頁、第146至148頁，本院卷二第95至100頁），核與證人曾欣怡於警詢及偵查中、證人曾志宏於偵查中所為之證述相符（見他字卷第48至56頁、第66至68頁，偵字卷第17至19頁、第29頁、第46至47頁），復有販賣毒品時間、地點、數量證據清單、臺南市政府警察局新營分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、通訊監察譯文、通聯調閱查詢單、103年10月23日南市警營偵字第0000000000號函、0000000000號遠傳資料查詢、李智錚員警103年12月15日偵查報告及其所附通訊監察譯文、法務部調查局104年7月3日調科叁第00000000000號函及其所附聲紋鑑定書、本院公務電話記錄各1份、本院辦理刑事案件電話記錄查詢表2份、通訊監察光碟1片在卷可稽（見他字卷第46頁、第57至60頁、第121至126頁，本院卷一第32頁、第41頁、第43之1頁、第54至65頁、第126之1至126之7頁、第138頁），足證被告確有於上開時、地，販賣愷他命予證人曾欣怡1次之犯行。

二、我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因愷他命量微價高，販賣者率有利益可圖，被告販賣愷他命，如無利益可得，又豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此作為，且被告於本院審理時供稱：賣1,000元，伊是賺吃的，伊賣之前，就有拿一點來施用等語（見本院卷二第99頁），足證被告係從販入與賣出之量價差異汲取利潤，其販賣愷他命主觀上具有意圖營利之目的，至為灼然。

三、綜上，上揭補強證據均足資擔保被告所為之任意性自白，核與事實相符，本件事證明確，被告販賣愷他命之犯行，洵堪認定，應予依法論科。

叁、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查毒品危害防制條例第4條第3項於104年2月4日修正公布，於同年月6日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第3項將販賣第三級毒品之法定刑，提高為7年以上有期徒刑，經比較新舊法，自應以修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本件應適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。

肆、論罪科刑：

一、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告販賣愷他命之犯行，並無證據證明販賣前持有第三級毒品之純質淨重均已達20公克以上，故被告於販賣愷他命前持有第三級毒品之行為，即屬不罰之行為。

二、被告前因施用毒品案件，經本院以101年度嘉簡字第1867號判決判處有期徒刑3月確定，於102年4月26日易科罰金執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

三、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。故被告之自白不論詳簡，並其自白後有無翻異，苟於警詢或檢察官偵訊之偵查階段，及於法院審判時，各有一次以上之自白，即應減輕其刑（最高法院104年度台上字第536號判決意旨參照）。查被告於偵查、本院審理時均自白本件販賣愷他命予以營利之事實，業如前述，故本件被告販賣愷他命1次之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並先加重後減輕其刑。

四、又犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17第1項定有明文。經查：

（一）本件被告於偵查中雖辯稱：102年10月24日當天，伊係與林建昌一同在民族路，電話來的時候，林建昌在忙，林建昌叫伊接聽電話，伊就幫林建昌與曾欣怡交談，然後伊跟林建昌說對方在自強街，林建昌就叫伊交貨等語（見他字卷第146頁反面），且於本院準備程序及審理時均辯稱：本件販賣予曾欣怡之愷他命，係來自林建昌等語（見本院卷一第24、75頁，本院卷二第98之4頁）。然查，被告於本院準備程序時自承：伊係於102年10月24日12時3分2秒、8分、13分，持用0000000000號行動電話與曾欣怡使用之（05）0000000號室內電話聯絡，又0000000000號行動電話於同日15時45秒、27分許之通話聲音，亦為伊之聲音等語（見本院卷一第97至99頁），且經本院將0000000000號行動電話該日之11時59分30秒、12時1分58秒（應係12時3分2秒）、8分、13分、15分45秒、27分、28分1秒、59分許之通訊監察光碟1片，送請法務部調查局為聲紋鑑定，鑑定結果為：送鑑證物通訊監察光碟1片，待鑑電話8通，其中按準備程序勘驗內容102年10月24日11時59分30秒、12時1分58秒（應係12時3分2秒）、27分、28分1秒，計4通之A聲音，與本局採樣之被告聲調經比對分析結果，兩者語音特徵相似率約75.6%，研判與被告本人聲音音質相似。其餘4通電話錄音內容，因待鑑聲音字數不足及聲紋圖譜模糊等，不符合聲紋鑑定條件，無法進行聲紋比對鑑定乙節，此有該局104年7月3日調科參字第00000000000號函及所附聲紋鑑定書各1份存卷可查（見本院卷一第126之1至126之6頁），又因待鑑聲音字數不足及聲紋圖譜模糊等，不符合聲紋鑑定條件之4通，均無法比對出係被告或是證人林建昌之聲音，得鑑定之4通電話，鑑出被告語音特徵相似率約75.6%，與證人林建昌語音特徵則未達到相似程度等情，亦有本院公務電話記錄1份附卷可查（見本院卷一第138頁），是於102年10月24日12時3分2秒、8分、13分許，均係被告持用0000000000號行動電話，並以該行動電話與證人曾欣怡聯絡毒品，且上揭行動電話於同日11時59分30秒、12時3分2秒、27分、28分1秒之通話聲音，並無證人林建昌之聲音，首堪認定。

（二）又被告於本院審理時供稱：扣案之0000000000號行動電話為其所有等語（見本院卷二第95頁），而0000000000號行動電話於102年10月24日當天，則係林建昌所持用等情，亦為證人林建昌於本院審理時結證明確（見本院卷二第90頁）。而依上揭2行動電話，於102年10月24日12時10分、11分許之通訊監察譯文，其通話內容為：A（被告）：喂。B（證人林建昌）：喂，我阿昌。B：你在哪裡。A：我在外面找人。B：那手機呢。A：手機在我這裡。B：全部。A：對阿。B：好，OK，那何時要拿給我。A：你等一下要拿嗎。B：看你阿。A：那下午，因為早上9點才拿到手機。B：9點，你昨晚在做什麼。A：昨晚多阿彬阿，他早上才拿給我。B：是喔。A：下午幾點，2點好不好。B：3點好不好。A：好好等語，此有通訊監察譯文1份附卷可憑（見本院卷一第55頁），由此可見，被告與證人林建昌於102年10月24日12時10分、11分許，尚有以上開2行動電話互相為通話之聯繫，並約定當日3時許始拿取手機。是若被告所辯，102年10月24日當天，被告係與證人林建昌一同在民族路乙節為真，則豈有被告復於該日12時10分、11分許，與證人林建昌為電話聯絡之理，故被告上開所辯，顯與常情不符，尚不足採。

（三）況證人林建昌於本院審理時亦結證稱：依102年10月24日12時10分、11分通訊監察之通話內容，應該是伊要跟被告拿手機使用，因為那時伊、被告，還有真實姓名年籍不詳綽號「阿彬」之成年男子輪流使用手機販賣毒品，而該日12時3分、8分、13分被告與曾欣怡對話時，伊當時並沒有在被告旁邊，記得那時候在工作，要不然不會打電話給被告等語（見本院卷二第90至91頁），是依證人林建昌所言，其於被告與證人曾欣怡聯絡交易毒品時，證人林建昌既不在被告身邊，則證人林建昌何從將愷他命毒品交予被告，故被告上開辯稱其販賣愷他命之毒品，係證人林建昌所交付者，亦不足採。

（四）另證人林建昌於本院審理時結證稱：0000000000號行動電話是伊與阿彬、被告3人輪流使用，係因購毒者的電話幾乎都在該支行動電話內，但販賣的毒品係渠等各自與藥頭買，而販賣毒品時，其等係各賣各的，販毒所得也是自己賣自己收，不用分給別人，故伊與阿彬、被告販賣愷他命時，均不算共犯，因為對於其他人賣給何藥腳，均不知情等語（見本院卷二第89至93頁），是證人林建昌與阿彬、被告雖曾於102年間，一同持用0000000000號行動電話從事販賣愷他命犯行，然渠等僅係圖一時便利，始共用該行動電話，惟其等就各自販賣毒品之對象、來源及其販毒所得，均不知情，且並無事後分攤販毒所得，從而，自難就本件被告販賣愷他命毒品予證人曾欣怡犯行，認定證人林建昌、阿彬與被告間，有犯意聯絡及其行為分擔，而認證人林建昌、阿彬屬正犯或共犯。

（五）綜上，本件被告並無供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用。

五、按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例意旨參照）。本件被告前案違反毒品危害防制條例案件，因於102年4月11日販賣第三級毒品愷他命2次犯行，經本院於同年11月20日，以102年度訴字第450號判決各判處有期徒刑1年、1年10月，應執行有期徒刑2年，並於同年12月9日確定等情，有上開判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可考（見偵卷第53至62頁，本院卷二第5至29頁），而被告本件販賣第三級毒品愷他命犯行，則係在同年10月24日，由此可見，被告係在本院前揭販賣第三級毒品案件審理之際，再犯本件販賣愷他命毒品犯行，足見被告尚未記取教訓、法治觀念淡薄，又被告於本件犯罪時亦無任何特殊之原因與環境等因素，故在客觀上顯然不足以引起一般同情，參諸上開判例，並無適用刑法第59條酌量減輕其刑之餘地。

六、茲以行為人之責任為基礎，爰審酌被告明知毒品為國家嚴加查緝的物品，仍鋌而走險，無視於國家杜絕毒品危害之禁令，不思以正當途徑獲取財物，為一己之私利，為本件犯行，助長毒品之氾濫，誠屬不該，惟念其坦承犯行，態度良好，及本件犯罪之所得為1,000元，僅從中抽取100元之數量供自己施用，暨其自稱國中畢業之智識程度，入監前職業為工，與母親同住，經濟狀況為小康，及其數量、次數、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。

七、沒收部分：

（一）未扣案之行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張），雖係被告供本件販賣第三級毒品犯罪所用之物，然非被告所有乙節，業據被告於本院審理時供述在卷（見本院卷二第99頁），且證人林建昌於本院審理時亦證稱：該行動電話，是伊與阿彬、被告3人輪流使用，最先拿到該行動電話的人是阿彬，應該算是阿彬所有等語（見本院卷二第92至93頁），足認上開行動電話非屬被告所有，應係阿彬所有。又被告與證人林建昌、阿彬就本件被告販賣愷他命予證人曾欣怡一事，非屬共犯，已如上述，爰不併予諭知沒收。

（二）被告就本件販賣第三級毒品所得1,000元，雖未扣案，然仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

（三）至扣案之行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張），雖係被告所有，然非供本件販賣毒品所用之物乙節，業據被告於本院審理時所自承（見本院卷二第95頁），爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項（修正前）、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官廖俊豪到庭執行職務。