臺灣嘉義地方法院106年度訴字第77號

臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　　 106年度訴字第77號

公訴人

臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官

被告

陳子澄

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（１０５年度毒偵字第１９５２號），被告於準備程序中就被訴犯罪事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序後，判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○基於施用第一級毒品海洛因（以下簡稱「海洛因」）之犯意，於民國１０５年９月２０日上午１０時許至１１時許之間，在嘉義縣朴子市崁後３２號住處房間內，將海洛因摻入香菸後，以點火吸食煙霧之方式，施用海洛因１次。又隨即另起施用第二級毒品甲基安非他命（以下簡稱「甲基安非他命」）之犯意，於同日上午１０時許至１１時許之間，在同一房間內，將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內，復加熱燒烤吸入所生煙霧之方式，施用甲基安非他命１次。嗣甲○○因另案通緝，為警於同日下午５時２０分許，在嘉義市逮補後，經警徵得甲○○之同意執行搜索，扣得甲○○上開施用海洛因所餘之海洛因共２０包（驗前淨重計２１．０５公克，驗餘淨重計２０．９７公克，純質淨重計９．３９公克）、上開施用甲基安非他命所用之玻璃球吸食器１組，復經警徵得甲○○之同意，於同日晚上８時３５分許對其採尿液送檢，結果呈嗎啡、可待因、甲基安非他命、安非他命均陽性反應，而獲全情。

二、案經臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察長令轉臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告甲○○所涉犯者為毒品危害防制條例第１０條第１項法定刑為「六月以上五年以下有期徒刑」之施用第一級毒品罪，及該條例同條第２項法定刑為「三年以下有期徒刑」之施用第二級毒品罪，均非死刑、無期徒刑、最輕本刑為３年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件。本院行準備程序中，被告就被訴犯罪事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，依刑事訴訟法第２７３條之１第１項裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，且依同法第２７３條之２規定，簡式審判程序之證據調查不受同法第１５９條第１項、第１６１條之２、第１６１條之３、第１６３條之１及第１６４條至第１７０條規定之限制，先予敘明。

二、上揭犯罪事實迭經被告於警詢、偵查及審理時坦承不諱。另被告於１０５年９月２０日晚上８時３５分許經警採尿送驗，其結果呈嗎啡、可待因、甲基安非他命、安非他命均陽性反應等情，有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、勘察採證同意書、臺中市政府警察局豐原分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表在卷足憑。又扣案之碎塊及白色粉末２０包，經送驗結果，確均為海洛因（驗前淨重計２１．０５公克，驗餘淨重計２０．９７公克，純質淨重計９．３９公克）乙節，有自願受搜索同意書、同分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、查獲照片、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書在卷可查。尚有玻璃球吸食器１組扣案可證。是被告上揭自白核與事實相符，堪予採信。

三、毒品危害防制條例於９２年７月９日修正公布，自９３年１月９日施行，其中第２０條、第２３條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」２種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第３次（或第３次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定。且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依同條例第１０條處罰（最高法院９５年度第７次、９７年第５次刑事庭會議決議參照）。查被告前因施用毒品案件，經本院少年法庭以９０年度少調字第３３７號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，於９０年１２月１４日執行完畢釋放，並由該庭裁定不付審理。又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後５年內，再犯施用毒品案件，經本院以９４年度朴簡字第２０８號判決判處有期徒刑６月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，是被告本案施用毒品之時間，縱在上開觀察、勒戒執行完畢之５年以後，揆諸前揭說明意旨，仍不合於「五年後再犯」之規定，應依法予以追訴處罰。

四、核被告所為，各係犯毒品危害防制條例第１０條第１項、第２項之施用第一級、第二級毒品罪。其施用海洛因前後持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。再『施用而持有毒品，與因販賣而持有毒品之行為，為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，故持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與因販賣而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至其他同具持有關係之他罪犯行。原判決認定被告因韓文能欲向其購買第二級毒品甲基安非他命一公斤，竟基於意圖營利而販賣之犯意，向年籍不詳綽號「老李」之男子購入甲基安非他命一公斤，因韓文能之現金不足購買一公斤之量，被告乃予以分裝，於民國一○三年三月九日，將毛重約五百公克之甲基安非他命一包，以新台幣（下同）三十五萬元販賣予韓文能，牟得二萬元價差之利益，另基於施用及同一持有該毒品之犯意於一○三年三月三十一日晚上，在其居所旁之鐵皮屋，取出未售出之甲基安非他命少許施用一次等情。然被告意圖營利而購入甲基安非他命後，僅販出一部分，究竟於何時起意施用？是否於部分販出時即變更之前因意圖販賣營利而持有之犯意，為供自己施用之犯意而持有未售出部分之甲基安非他命？抑或嗣後臨時起意施用，始自前開未販出之甲基安非他命取出少許施用，而於取用時只就該取用之少許部分變更意圖販賣營利而持有之犯意，為持以施用之犯意？因攸關其所犯前開販賣與施用二者關係（即究係成立單一罪名，或應分論併罰）之事實認定與法律之適用，自有釐清之必要。』（最高法院１０４年度台上字第２９２３號判決意旨參照）。查，本案被告經警搜索時，雖遭查扣甲基安非他命１０包（純質淨重計５５．３３公克），惟該１０包第甲基安非他命，為被告意圖販賣營利而販入，業據被告於警詢及審理時坦承在卷（現偵查中），而被告本案施用之甲基安非他命，乃被告於施用當日臨時起意取出部分未販出供單次施用之量，變更為以施用而持有之犯意，業據被告於審理時陳述明確，從而被告本案施用甲基安非他命之高度行為，僅能吸收被告供本案施用所持有重量之低度行為。上開２罪，被告犯意各別，時間前後可分，行為互殊，應予分論併罰。被告前違反毒品危害防制條例等案件，經本院以９７年度朴簡字第４１０號判決判處有期徒刑６月、９８年度朴簡字第２號判決判處有期徒刑６月、９８年度朴簡字第１１６號判決判處有期徒刑６月，並均確定，嗣經本院以９８年度聲字第８２７號裁定應執行有期徒刑１年３月確定；復因違反毒品危害條例等案件，被本院以９８年度易緝字第２４號判決判處有期徒刑５月、５月、３月、以９８年度訴字第１０２７號判決判處５月一罪、１０月七罪、以９９年度嘉簡字第１３６號判決有期徒刑６月，均經確定。以上各罪復經本院以９９年度聲字第２７６號裁定應執行有期徒刑３年１０月確定。以上所定應執行之刑有期徒刑１年３月、３年１０月接續執行，經縮短刑期於１０３年３月２６日假釋出獄，假釋期間付保護管束，於１０３年１１月１日保護管束期滿，未經撤銷等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，其未執行之刑，視為有期徒刑執行完畢，而被告於有期徒刑執行完畢後５年內，故意再犯本案有期徒刑以上之２罪，皆屬累犯，均應依法加重其刑。被告於警搜索時，經警扣得海洛因及玻璃球吸食器，顯見警方已有合理懷疑被告施用毒品之客觀跡證，嗣於制作警詢筆錄前後，被告即便主動承認上開施用毒品犯行，亦屬警方發覺其犯罪後之自白，並不符合自首之規定，附此敘明。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告之陳述、戶籍及前案資料等，認被告有傷害、恐嚇取財、賭博、毀損、多次施用毒品等犯罪紀錄之品行；自陳國中肄業之智識程度；為家中長男、離婚、生有１女，現年７歲，由生母扶養之生活情形；另案入監執行前從事樓房遷移，月收入約新臺幣４、５萬元之經濟狀況；犯罪時未受明顯之刺激；以上述方式施用毒品之犯罪手段；施用毒品，無視國家查緝毒品之禁令，違反注意義務重大，雖對於國家社會具有潛在危險性，但所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，並無明顯而重大之實害；犯罪後坦承犯行之態度；兼衡其犯罪之目的及動機等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑如主文。又查獲之第一級、第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收銷燬之，毒品危害防制條例第１８條第１項前段定有明文。查本案所扣案之海洛因２０包（驗餘淨重計２０．９７公克），為毒品危害防制條例第２條第２項第１款所列之第一級毒品，有卷附法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書可考，就上開扣案之毒品，自應依同條例第１８條第１項前段之規定，於被告所犯施用第一級毒品罪項下，諭知沒收銷燬之。至於鑑驗耗損之毒品既已滅失，則不得諭知沒收銷燬之。又包裝上開毒品之外包裝袋２０只，為被告所有，已據被告於審理時陳明詳確，且係用於包裹毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶之用，爰依刑法第３８條第２項前段前段規定，併於同罪項下宣告沒收之。扣案之玻璃球吸食器１組，則為被告所有供施用甲基安非他命所用之物，亦據被告於審理時供陳在卷，爰依刑法第３８條第２項前段規定，於被告施用第二級毒品罪項下宣告沒收之。又沒收於上開修法後已係獨立之法律效果，非屬從刑，宣告多數沒收時並不屬數罪併罰之範疇，是就被告上開犯罪之沒收，應依刑法第４０條之２第１項規定，諭知併執行之。至於扣案之餘物，查無證據與本案相關，自不得為沒收之諭知，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第２７３條之１第１項、第２９９條第１項前段，毒品危害防制條例第１０條第１項、第２項、第１８條第１項前段，刑法第１１條、第４７條第１項、第５１條第５款、第３８條第２項前段、第４０條之２第１項，判決如主文。

本案經檢察官李志明到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑法律條文：毒品危害防制條例第１０條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。