臺灣嘉義地方法院刑事裁定

聲請人

即受判決人

蔡錦鳳

上列聲請人即受判決人因違反毒品危害防制條例案件，對於本院民國109年6月9日所為109年度嘉簡字第730號第一審確定判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度毒偵字第538號）聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：本院以聲請人即受判決人乙○○（下稱聲請人）基於施用第二級毒品之犯意，於民國109年4月11日，在嘉義市中正路172巷某處，以將白色結晶體放入玻璃球內，點燃打火機燒烤，昇華為白色煙霧後，以鼻孔吸食煙霧之方式，施用第二級毒品安非他命、甲基安非他命1次，認聲請人犯施用第二級毒品罪，而由本院以109 年度嘉簡字第730號判決判處有期徒刑4月，該案於109年7月16日確定。惟聲請人於查獲當日，正要下樓到垃圾，正值嘉義市政府警察局第二分局偵查隊拘捕陳明一後前來敲門，員警告知聲請人說有搜索票及聲請人之拘票，隨即入屋搜索，搜索完畢未見任何毒品，隨後將聲請人帶回第二分局偵訊，聲請人當場表示並非現行犯並拒絕配合採尿，警方說有聲請人之拘票，要求聲請人喝水驗尿，聲請人多次表明警方違反正當程序，堅持不配合採驗，聲請人雖欠缺法律常識，亦知警方沒有拘票不得亂抓人，且聲請人為低收入戶，領有身心障礙證明，患有高血壓，腿部肌肉萎縮，在分局時表明身體不適，血壓升高，要求離開以回家服藥，警方強迫聲請人採尿完才可離去。聲請人當日下午5時許遭逮捕到驗尿離開時，已經翌日凌晨12點，因聲請人身體不適急於回家服藥，又因喝水後有尿意，只能違反自我意願，被迫簽下同意書，當日在分局尚有陳明

一、甲○○兩人可資為證。原判決未能見全案真相，對上開重要證據漏未審酌，為此依法聲請再審，請求本院裁定准予再審；並於本院調查時陳稱：請本院一併審酌本件為出現新事實、新證據，足令聲請人受無罪判決等語。

二、按刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款原規定：「因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，作為得聲請再審原因之一項類型，司法實務上認為該證據，必須兼具新穎性（又稱新規性或嶄新性）及明確性（又稱確實性）二種要件，始克相當。晚近修正將上揭第一句文字，改為「因發現新事實、新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷」，並增定第3 項為：「第1項第6 款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」放寬其條件限制，承認「罪證有疑、利歸被告」原則，並非祇存在法院一般審判之中，而於判罪確定後之聲請再審，仍有適用，不再刻意要求受判決人（被告）與事證間關係之新穎性，而應著重於事證和法院間之關係，亦即祇要事證具有明確性，不管其出現係在判決確定之前或之後，亦無論係單獨（例如不在場證明、頂替證據、新鑑定報告或方法），或結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷，若因此能產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，即已該當。申言之，再審係為匡正已確定判決所發生之事實誤認瑕疵而設計，屬非常救濟手段，為於保障人權以實現正義，與確保法的安定性以維繫人民對裁判之信賴二者間，求其兩全，聲請再審之新事證，自須足以動搖原確定判決認定之事實，故刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3 項明定得據以聲請再審之新事實、新證據，非但內容係未經原確定判決法院調查審酌，尚且須執以與原確定判決已調查審酌之舊證據綜合判斷，從形式上觀察，即具有足以動搖原確定判決事實認定之可能性，二者兼備，始足當之。又是否足以動搖原確定判決之事實認定，必須於尊重原確定判決對原卷存舊事證所為評價之前提下，併就因新事實、新證據加入，對舊證據所造成之影響、修正，綜合考量，依客觀存在之經驗法則、論理法則，而為判斷（最高法院109年度台抗字第812 號、104年度台抗字第125 號裁定意旨參照）。次按再審聲請人依刑事訴訟法第420條第1項第6款聲請再審，除需提出其所執之新證據或新事實外，尚須釋明該新證據或新事實足以證明其所主張之待證事實，以供法院審酌依該證據或事實，單獨或與先前之證據綜合判斷，是否得以合理相信足以動搖原確定判決，而使受有罪判決之人應受更有利之判決。易言之，如提出某證人作為聲請再審之新證據或新事實，倘該證人於原確定判決訴訟程序中未曾出庭作證，或當時僅就其他待證事實而為證言者，固可認定具有嶄新性，然再審聲請人仍須釋明該證人確有見聞該待證事實之憑據，以供法院審酌是否符合前揭確實性之要件。例如提出該證人所為見聞待證事實之書面陳述或錄音檔案，若僅為單純一己主張或懷疑猜測證人曾見聞其所稱之待證事實，甚或空泛要求法院自行查證有無該證人之存在，自非前述條款所稱之新證據或新事實，且亦非法院依同法第429條之3第1項規定應為調查之證據。簡言之，依上開條款聲請再審，應釋明有具體之實證，非許任憑己意，空言主張（最高法院109年度台抗字第912號裁定意旨參照）。

三、經查：

（一）聲請人基於施用第二級毒品之犯意，於109年4月11日，在嘉義市中正路172巷某處，以將白色結晶體放入玻璃球內，點燃打火機燒烤，昇華為白色煙霧後，以鼻孔吸食煙霧之方式，施用第二級毒品安非他命、甲基安非他命1次之事實，業經本院以109 年度嘉簡字第730號判決認聲請人係犯施用第二級毒品罪，判處有期徒刑4月，嗣聲請人提起上訴，經本院以109年度簡上字第97號受理，於109年7月16日第二審準備程序時，聲請人當庭撤回上訴，該案因此確定等情，有聲請人所提出之原確定判決影本及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（見本院聲簡再卷第9至18、31至34頁），上揭事實先堪認定。

（二）又本件之查獲，係警方因通訊監察他案，得悉證人楊信乾曾於109年3月20日7時32分許、7時43分許，撥打門號0000000000號行動電話，欲向陳明一購買甲基安非他命，當時由一名與陳明一同居之女子接聽，證人楊信乾在聯絡後，於同日7時45分許與該女子相約見面，購得新臺幣1000元甲基安非他命；警方於109年4月14日中午12時1分至13時3分，對證人楊信乾製作警詢筆錄，證人楊信乾並指認上開與其通話及交易之女子為聲請人；嗣於同日下午5時許，警方先查獲販毒嫌疑人陳明一及另一證人甲○○，隨後於同日下午5時55分許，由陳明一偕同警方前往聲請人位於嘉義市○○路00號9樓2住處，警方並無搜索票，經聲請人簽寫自願受搜索同意書後，警方入屋搜索，當場未扣得任何物品，然聲請人於搜索後，仍與警方返回警局製作筆錄及採集尿液等情，為聲請人於本院調查時供陳在卷（見本院聲簡再卷第59至62頁），並經本院調取本院109年度簡上字第97號（即本件聲請人受有罪確定判決案件）、109年度訴字第318號（聲請人與陳明一之販賣毒品案件）等案卷核閱無訛（相關卷內資料有嘉義市政府警察局第二分局嘉市警二偵字第1090002923號影卷【下稱警A卷】、同分局嘉市警二偵字第1090701325號影卷【下稱警B卷】可參）。

（三）觀諸聲請人於109年4月14日晚間9時26分至10時2分之警詢筆錄內容（見警A卷第1至5頁），可知警方雖經搜索後未扣得任何物品，但因掌握通訊監察譯文資料與證人楊信乾之證述，故當場告知聲請人涉嫌毒品案，聲請人始與警方一同返回警局製作筆錄，是聲請人當時並非「拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告」甚明，則聲請人之所以與警方返回警局製作筆錄，應係其同意下配合警方調查販賣毒品案件。本件聲請人既非現行犯，遍觀卷內亦無檢察官所開立之拘票或鑑定許可書，亦無事實可懷疑聲請人有施用毒品之情，足徵警方當時除調查聲請人涉嫌販賣毒品予證人楊信乾外，若欲偵辦聲請人是否施用毒品，而有採集聲請人尿液之必要時，在不符合刑事訴訟法第205條之2、毒品危害防制條例第25條第2項、尿液實施辦法第9條、第10條、第11條第1項前段等規定下，僅能在聲請人同意下為之。

（四）聲請人固於109年4月14日當日確有在自願排放尿液同意書上簽名，然本件警方究竟於當日何時採集聲請人之尿液，見諸卷內聲請人之筆錄與尿液送驗姓名對照表之記載均付之闕如（見警A卷第1至5、14至15頁），由卷內事證僅知聲請人於當日晚間9時26分至10時2分製作警詢筆錄，然全無其詳細排放尿液之時間可循。對照聲請人於本院調查時供稱：當天從我住處到警局還沒超過晚上7點，是直接到二分局，我是晚上11點多快凌晨12點時排尿，筆錄作完後又一直逼我喝茶等語（見本卷聲簡再卷第62頁），與本件聲請人警詢筆錄中「（問：經你同意採尿送驗，警方所提供乾淨空瓶內之尿液，是否由你親自排放，並經由你確認後當場封緘？）是我親自排放，並在我面前封緘」之記載顯然有所出入，已生聲請人之採尿時間係在製作筆錄前或後之疑義。進一步言之，本件並無法排除聲請人在當日返回警局後，因質疑警方之辦案程序而不願配合驗尿，實際上在製作筆錄結束前均未排尿之狀況；而聲請人僅係配合調查販賣毒品案件，在筆錄製作結束後，是否仍為警方留置在警局，直至排放尿液後始能離去，在警方所製作筆錄及相關書證無從證明聲請人之採尿時間下，聲請人所述尚非全然無憑。

（五）按聲請再審之案件，除顯無必要者外，應通知聲請人及其代理人到場，並聽取檢察官及受判決人之意見；又聲請再審得同時釋明其事由聲請調查證據，法院認有必要者，應為調查；法院為查明再審之聲請有無理由，得依職權調查證據，刑事訴訟法第429條之2前段、第429條之3第1項、第2項定有明文。查聲請人提起再審後，經本院裁定其補正足以證明再審事由存在之證據，嗣聲請人按期提出其因神經系統構造及精神、心智功能方面之中度身心障礙證明影本正反面1份（見本院聲簡再卷第35至37頁），欲證明其當時在警局時身體不適，為能儘快離去始被迫簽下同意書，經核此部分證據雖指向與聲請人之身心狀況有關，惟與其查獲時是否出於自願同意採尿，尚不生絕對關連性，實應有其他證據補強。因聲請人於聲請再審之書狀中尚提及當時有證人甲○○在場可資為證，且本院基於保障聲請人到庭陳述之權利下，在開庭調查前，證人甲○○以書狀載明其見聞本件聲請人所爭執之待證事實，結合以觀，本院認應符合刑事訴訟法第420條第1項第6款所規定具有新穎性之新事實、新證據，且證人甲○○復於本院調查時到庭具結證稱：109年4月14日下午5時許，警察抓到陳明一，用陳明一的手機傳訊息，在金華汽車旅館誘捕我，我當天從頭到尾沒看到陳明一，我後來直接回二分局，我是第一個先到的，我坐在椅子喝個水，過了15分鐘，乙○○就被抓進來了，我們還有一起吃飯，我坐在同一空間，沒有隔開，警察有禁止我們交談，但我們還是有稍微講一下，我做筆錄的時間是當晚6時45分至7時5分。乙○○當天有腳血腫、血壓飆高，他叫我拿血壓藥，他有跟警察說去看醫生，人很不舒服，我要離開去檢察官那邊複訊時，乙○○叫我幫他拿藥，但我不知道藥放哪裡，也不知道複訊時間多久，就跟他講說可能沒辦法，要他做完筆錄後打給我，我會去載他。我去載乙○○時，已經凌晨12點出頭了等語甚明（見本院聲簡再卷第64至66頁），亦有證人甲○○於109年4月14日之警詢筆錄1份在卷可參（見警B卷第13至17頁），且核與聲請人所述當日其在警局時身體有不適，急於服藥之情形大抵一致。

（六）按所謂「自願性」同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。法院對於證據取得係出於同意時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由同意人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、警察所展現之武力是否暗示不得拒絕同意、拒絕警察之請求後警察是否仍重複不斷徵求同意、同意者主觀意識之強弱、年齡、種族、性別、教育水準、智商、自主之意志是否已為警察所屈服等加以審酌（最高法院99年度台上第4117號判決意旨可資參照）。本件根據聲請人提出之身心障礙證明，及證人甲○○之書面陳述與具結證詞，並參酌卷內未見聲請人究竟於當日何時排尿等事證，可知本件非無聲請人在不自願情況下採尿之可能性，其於109年4月14日晚間為警查獲後，與警方返回警局時，所簽署之自願排放尿液同意書，是否足資證明聲請人主觀上出於真摯之同意，仍待查明。

（七）另按刑事訴訟法第158條之4之規定，係對於除法律另有規定者外，其他違反法定程序蒐得各類證據之證據能力如何認定，設其總括性之指導原則。其規範目的在於要求實施刑事訴訟程序之公務員，於蒐求證據之初始與過程中，應恪遵程序正義，不得違法侵權。如有違反，於個案審酌客觀權衡之結果，或將導致證據使用禁止之法效。又法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷（最高法院97年度台上字第96號判決、93年台上字第664號判例意旨足資參照）。再按學理上所謂毒樹果實理論，乃指先前違法取得之證據，有如毒樹，本於此而再行取得之證據，即同毒果，為嚴格抑止違法偵查作為，原則上絕對排除其證據能力，此係英美法制理念，我國刑事證據法則並未援引，而係以權衡理論之相對排除為原則。此觀我國刑事訴訟法第158條之4規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」即明。是除法律另有特別規定不得為證據者外，先前違法取得之證據，應逕依上開第158條之4之規定認定其證據能力，固無庸論，其嗣後衍生再行取得之證據，倘仍屬違背程序規定者，亦應依前揭規定處理，若為合乎法定程序，然與先前之違法情形，具有前因後果之直接關聯性，則本於實質保護之法理，亦當同有該相對排除規定之適用；倘若後來取得之證據，係由於個別獨立之合法偵查作為，與先前之違法程序不生前因後果關係時，即不生應依法益權衡原則定其證據能力之問題（最高法院96年度台上字第4177號、100年度台上字第851號、100年度台上字第5135號判決要旨參照）。經查：

1.本件聲請人為警所採集之尿液，嗣後雖以法定程序送交鑑定機關即台灣檢驗科技股份有限公司鑑定，並製作濫用藥物檢驗驗報告之書證（見警A卷第16頁），然因鑑定之標的物即被告尿液，有可能並非出於被告之自願同意而取得，倘經證實，即屬不符合法定程序而取得，則上揭檢驗報告與先前警方違法取得之尿液，即具有前因後果之直接關連性，本於實質保護之法理，應有刑事訴訟法第158條之4規定之適用，亦即就證據能力是否排除予以權衡。換言之，經依比例原則及法益權衡予以衡酌各情，綜合審酌個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護後，有關聲請人之尿液及濫用藥物檢驗報告之證據能力，確存在因警方違反正當法律程序導致應排除證據能力，而不得於本件執為認定聲請人犯罪事實基礎之可能性。

2.準此，本件倘若排除上開濫用藥物檢驗報告該項證據後，就聲請人所涉施用第二級毒品部分，僅剩餘聲請人之自白，別無其他具體積極事證可資補強，依照刑事訴訟法第156條第2項之規定，自白不得作為有罪判決之唯一證據，本件確有聲請人應受無罪判決之可能性。

（八）綜上各情，就上開新證據與原確定判決據以認定聲請人構成施用第二級毒品罪之相關證據綜合判斷結果，從形式上觀察，顯有推翻原確定判決所認定事實之高度可能性，足以動搖判決之結果，揆諸前揭說明，本件應符合刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項所定之再審事由，從而，聲請人提出本件再審之聲請，為有理由，爰為開始再審之裁定。

四、關於刑罰之停止執行：按法院認為有再審理由者，應為開始再審之裁定。為前項裁定後，得以裁定停止刑罰之執行，刑事訴訟法第435 條第1項、第2 項分別定有明文。查聲請人經本院以109年度嘉簡字第730號判決判處有期徒刑4月，且於109年7月16日因聲請人撤回上訴，全案確定後，嗣由臺灣嘉義地方檢察署以109年度執字第3092號案件執行，異議人已於110年3月6日入監服刑一節，為本院調閱上揭執行卷宗確認屬實，是聲請人經原確定判決宣告之刑罰，現仍在執行中，尚未執行完畢，為避免聲請人因刑之執行而繼續受有難以回復之損害，爰裁定聲請人所受前開確定判決宣告之刑罰，應併予停止執行。

據上論斷，應依刑事訴訟法第435條第1項、第2項，裁定如主文。