臺灣嘉義地方法院刑事判決

公訴人

臺灣嘉義地方檢察署檢察官

被告

謝銘祥

指定辯護人

謝耿銘律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第7007、10454號、111年度偵字第2656號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，分別於附表編號一至五所示時間、地點，以附表編號一至五所示方式，販賣愷他命予蔡○廷（民國93年生，真實姓名年籍詳卷）、蔡○棋、鄭○珊，並收取如附表編號一至五所示價金。

二、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本案所引用之供述證據，檢察官、被告甲○○及其辯護人均同意有證據能力（見本院訴字卷第43至45頁），本院審酌該等供述證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，與待證事實均具有關聯，以之作為證據應屬適當。又本案所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是後述所引用之供述及非供述證據均有證據能力，先予敘明。

二、前揭事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見嘉縣警少字第1100035657號卷【下稱警Ａ卷】第16至17、42至44頁，嘉縣警少字第1100053544號卷【下稱警Ｂ卷】第28至30頁，110年度偵字第7007號卷【下稱偵Ｄ卷】第19至21、75至77頁，本院訴字卷第40至43、120至122頁），並經證人蔡○廷於警詢及偵訊時（見警Ａ卷第3至5、9至10頁，偵Ｄ卷第39至41頁）、蔡○棋於警詢及偵訊時（見警Ｂ卷第12至14頁，110年度偵字第10454號卷第23至25頁）、鄭○珊於警詢時證述明確（見嘉縣警少字第1110010572號卷【下稱警Ｃ卷】第10至12頁），復有交易地點照片4張、被告之郵局帳戶之客戶歷史交易清單2份、蔡○棋之郵局帳戶開戶資料、鄭○珊之國泰世華帳戶之客戶基本資料查詢各1份在卷可稽（見警Ａ卷第12至13頁，警Ｂ卷第20至21頁，警Ｃ卷第18、21頁），足認被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時有無可能供出購買對象之可能性風險評估等因素而異其標準，販賣價格自可能機動調整，非可一概而論，故販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平，且愷他命價格不低，取得不易，再以政府對毒品之查禁森嚴，刑罰甚重，衡情倘非有利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入價格必較售出價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。職是，被告如附表編號一至五所示販賣愷他命予蔡○廷、蔡○棋、鄭○珊，應有差價利益，參以被告於本院準備程序時供稱：其販賣愷他命給蔡○廷、蔡○棋、鄭○珊，每次都賺新臺幣（下同）100元等語（見本院訴字卷第43頁），足認被告確實可因如附表編號一至五所示販賣第三級毒品之行為而獲得利潤，則被告就如附表編號一至五所示犯行均具有販賣營利之意圖，應堪認定。綜上，本案事證明確，被告之犯行均堪認定，均應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠被告如附表所示行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第9條第1項、第17條第2項業於109年1月15日修正公布，均於109年7月15日生效施行，修正前毒品危害防制條例第4條第3項之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金」，修正後該條項之法定刑則提高為「7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金」；修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後該條項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，是修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，將得減輕其刑之要件限縮於偵查及歷次審判中均自白者；又修正前毒品危害防制條例第9條第1項規定：「成年人對未成年人犯前3條之罪者，依各該條項規定加重其刑至2分之1」，修正後該條項規定：「成年人對未成年人販賣毒品或犯前3條之罪者，依各該條項規定加重其刑至2分之1」，是修正後該條增加販賣毒品予未成年人應加重其刑之規定，經綜合比較新舊法之結果，均以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項之規定論處。

㈡核被告所為，分別係犯如附表「所犯罪名」欄所示之罪。

㈢被告販賣第三級毒品遂行前意圖販賣而持有第三級毒品之行為，與販賣第三級毒品之行為間有法條競合之關係，不另論罪。又被告販賣第三級毒品前持有第三級毒品之行為，因修正前毒品危害防制條例第11條第5項關於處罰持有第三級毒品行為之規定，明文限於持有純質淨重達20公克以上者，始受處罰，惟被告本案因販賣而持有之第三級毒品之純質淨重並無證據證明已達上開應受處罰之標準，故無持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收而不另論罪之問題。

㈣被告所為如附表編號一至五所示5次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告如附表編號一至五所示販賣第三級毒品之犯行，於偵訊及本院審理時均已自白，詳如前述，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑。

㈥至辯護人雖為被告之利益主張被告已供出毒品來源（見本院訴字卷第43頁），惟毒品危害防制條例第17條第1項固規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，但所稱「毒品來源」，係指被告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來源之謂。是倘犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源，始足當之。而所稱「因而查獲」，則係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言。因之，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減免其刑；又毒品危害防制條例第17條第1項之目的在於鼓勵毒品下游具體供出上游供應人，以防制毒品泛濫或更為擴散；所謂「毒品來源」，係指被告本案所販賣毒品之來源，亦即因其供述而查獲之其他正犯或共犯，與其本案所販賣之毒品具有關聯性，始稱充足。倘該正犯或共犯被查獲之案情與被告本案所犯之毒品來源無關，仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定；所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係（最高法院107年度台上字第1616號、107年度台上字第1184號、99年度台上字第5505號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出與「本案」毒品來源有關之其他正犯或共犯資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當，倘僅具開始或移送偵查之有嫌疑而已，即與本條項所指之「查獲」不侔。又所謂確實查獲其人、其犯行者，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也至少已臻至起訴門檻之證據明確且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典，同時亦可避免因此一損人利己之誘因而無端嫁禍第三人（最高法院108年度台上字第3704號、102年度台上字第3494號判決意旨參照），經查，被告雖始終供稱其如附表編號一至五所示販賣予蔡○廷、蔡○棋、鄭○珊之愷他命來源為黃○凱等語（見警Ａ卷第17、45頁，偵Ｄ卷第21至22頁），然經員警及檢察官依被告之供述進行偵查後，檢察官以黃○凱涉嫌於109年1月底，與被告共同販賣愷他命予江○維、柯○偉，提起公訴，此有嘉義縣警察局111年11月15日嘉縣警少字第1110060641號函、嘉義縣警察局少年警察隊刑事案件移送書、臺灣嘉義地方檢察署檢察官起訴書各1份附卷足憑（見本院訴字卷第51、67至69、91至95頁），足徵黃○凱遭查獲販賣第三級毒品之犯行，與被告本案如附表編號一至五所示販賣愷他命予蔡○廷、蔡○棋、鄭○珊之毒品來源無關，依據上開說明，本案無適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑之餘地。

㈦辯護人雖又為被告之利益主張本案應依刑法第59條之規定減輕其刑等語（見本院訴字卷第124頁），然本院審酌被告本案販賣愷他命予他人之次數及人數均非止於單一，所為實有不該，又被告除本案之外，另亦有因共同犯販賣第三級毒品罪，經本院以109年度訴字第598號判處徒刑在案，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參（見本院訴字卷第11至15頁），可見被告並非偶然零星販賣第三級毒品，故各給予該罪法定刑度內之評價，並無不當之處，況被告所犯販賣第三級毒品罪之法定刑為7年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金，復得依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，本院於量刑之際本可就被告販賣毒品之情節、數量、次數、所生危害程度等節，於法定刑度內為適當調整，其法定刑並無過重之處，本院綜觀被告此部分犯罪之情狀，難認被告為此部分犯行時有何特殊之原因與環境，而有縱處以法定最低刑度，仍有情輕法重之情形，是尚無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。至辯護人主張被告年紀尚輕、家境貧困等語（本院訴字卷第83、124頁），均屬被告之生活狀況，考量本案被告之犯罪情節，尚無從動搖法定刑度範圍，然仍得依刑法第57條之規定，於量刑時予以適度評價，附此敘明。

㈧爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知愷他命為影響人體身心健康甚鉅之毒品，業經國家嚴禁販賣，被告仍漠視刑事法規之規制，販賣愷他命予他人，助長濫用愷他命之風氣，對治安形成間接危害，影響社會健全發展，所生危害非輕，實有不該，惟念及被告犯後坦承全部犯行，態度良好，又被告為本案犯行時為20歲，年紀尚輕，且被告家境不佳，此有村長出具之家境貧困申請證明書1份附卷可稽（見本院訴字卷第87頁），應得為有利於被告之量刑考量，兼衡被告販賣毒品之種類、次數有5次、對象有3人、販賣之方式、價值、所得金額、於本院審理時自承高職肄業之智識程度、未婚、目前從事鷹架工作之生活狀況（見本院訴字卷第124頁）及其前科素行等一切情狀，分別量處如附表「主文」欄所示之刑，以示懲儆。又被告所犯本案各罪雖為數罪併罰之案件，然被告除本案之外，尚有另案經法院判處徒刑，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足參（見本院訴字卷第11至15頁），是被告有數罪併罰之另案而有與本案合併定應執行刑之可能，參酌最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨，爰不於本案就被告所犯上開各罪合併定應執行刑，附此敘明。

四、沒收部分：

㈠被告如附表編號一至五所示販賣第三級毒品而取得之價金，為被告之犯罪所得，均未經扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，於各次販賣犯行下諭知沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡至被告持以與蔡○廷、蔡○棋、鄭○珊聯繫毒品交易事宜時使用之行動電話，固屬供被告犯本案之罪所用之物，然該行動電話並未扣案，且業經丟棄，此經被告供述明確（見本院訴字卷第42頁），難認目前尚存在且仍具經濟價值，本院審酌行動電話為市面上容易購得之物品，價格並非高昂，單獨存在不具刑法上之非難性，亦非專供販賣第三級毒品所用之物品，縱予沒收或追徵，對於犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，復不妨被告刑度之評價，且對於預防及遏止犯罪之助益不大，欠缺刑法上重要性，是本院認無沒收或追徵之必要，爰不宣告沒收或追徵。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官柯文綾提起公訴，檢察官陳則銘到庭執行職務。