臺灣嘉義地方法院96年度訴字第56號

臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　　　96年度訴字第56號

公訴人

臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第1407號）及移送併案審理（95年度毒偵字第32號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經本院裁定送強制戒治，於民國九十二年一月二十四日執行完畢釋放，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於九十二年二月二十一日，以九十二年度戒毒偵字第一一三號為不起訴處分確定。復因違反毒品危害防制條例之施用毒品案件，經本院以九十三年度訴字第一○四號判處有期徒刑十月確定，於九十四年十月二十日縮刑假釋出監，於九十五年二月十七日保護管束期滿執行完畢。詎其竟於五年內，出於成癮性習慣，而基於施用第一級毒品海洛因之集合犯意，自九十五年七月二十八日上午十時許，至同年九月二十五日下午二、三時許，以相隔二至三天之施用頻率，在嘉義縣鹿草鄉○○村○○○○道路旁，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因多次，嗣迄同年九月二十六日上午十一時許，因遭通緝為警逮捕查獲，扣得其所有供施用毒品預備所用之注射針筒二支，復經其同意，於該日下午一時十二分採尿；又移送臺灣嘉義地方法院檢察署偵訊時，再經檢察官命當場於該日下午四時十一分採尿，前開尿液經送驗結果，均呈嗎啡（海洛因代謝物）陽性反應。

二、案經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴，及嘉義縣警察局水上分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查後移送併案審理。

理由

一、本件被告甲○○於言詞辯論終結前，對於警卷、偵查卷及本院卷內，被告警詢筆錄，及所有傳聞證據，均同意為證據方法，且對證據能力，未為異議。被告於本院審理時承認施用第一級毒品海洛因罪名，審理時復就各該證據進行辯論，前述證據復無顯不可信之情況，本院審酌採納該等傳聞證據，無礙被告與辯護人等於程序上之彈劾詰問權利，認前開傳聞證據，因而合於刑事訴訟法第一百五十九條之一、之二、之

四、之五等規定，因而具備證據能力，合先敘明。

二、上揭事實，業據被告於警詢及審理中坦承不諱，而被告於查獲該日先後二次遭採集尿液送驗結果，均呈嗎啡陽性反應之事實，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（高雄）濫用藥物尿液檢驗報告、臺灣嘉義地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表（毒偵字第1295號卷第3至4頁）、長榮大學九十五年十月十四日確認報告、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表（水上分局警卷第7至9頁）附卷可稽；被告施用第一級毒品海洛因之自白核與事實相符。又被告因施用毒品案件，經本院裁定送強制戒治，於九十二年一月二十四日期滿釋放之事實，則有臺灣嘉義地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可按，是本件被告於前開受強制戒治期滿釋放後之五年內，再犯本件毒品危害防制條例第十條第一項之罪，事證明確，其犯行應堪認定。

四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪；其施用第一級毒品前持有第一級毒品之低度行為，應為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。公訴人於起訴書雖認被告係基於「習慣犯意」而為「接續」施用行為，惟按「習慣犯」一詞，固為刑法第五十六條之修正理由內用語，惟究係何指則付之闕如，既無刑事立法明文，亦非刑法學理「犯罪競合論」內行為數與罪數類型，至刑法中相關立法用語，或有如「犯罪之習慣」用語（刑法第九十條、竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條），惟僅屬保安處分必要性之要件，究與「行為類型」有間，要難僅以立法理由內偶為創設說明，即遽引為獨立行為類型之依據，公訴人認被告係出於「習慣犯意」或認係「習慣犯」，均有未洽。再按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院八十六年台上字第三二九五號判例參照），至刑法第五十六條修正之立法理由將「接續犯」與「包括一罪」併立，文義上雖有將「接續犯」排除於「包括一罪」之混淆疏虞，仍無礙接續犯本質上為「包括上一罪」之立論；本此立論及前揭判例揭示意旨以觀，足認實務上對「接續犯」成立要件，一則以時空密接性，二則以對同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，三則以該個別密集行為失其獨立性，將整體行為評價為行為單數，始符合客觀上社會一般人對於行為概念之認知、及行為人主觀上犯罪目的；故本件被告供述自九十五年七月二十八日上午十時許，至同年九月二十五日下午二、三時許，以相隔二至三天之施用頻率施用（本院卷第43頁），惟每次施用毒品均為獨立施用行為之反覆實施，既非施用行為之密接數舉動、亦非前後相續始足完成其施用目的，倘綜合評價為一行為，委與前揭判例意旨有違，而不得論以接續犯甚明，公訴人認被告係「接續施用」云云，亦有未洽。

五、又刑法第五十六條修正立法理由內所稱「包括一罪」，學理上又稱實質上一罪（狹義），包括一罪之行為類型內，倘其犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上即以「集合犯」稱之，一般具職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，型態諸如：經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院九十五年度臺上字第四六八六號判決意旨參照）。從而，集合犯應係依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中「客觀構成要件」之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。毒品危害防制條例之「施用」行為，每次施用行為固均為客觀構成要件之合致，惟倘行為人具施用毒品之成癮性，於未經刑罰權之訴追行使手段，諸如查獲（或驗尿），以遮斷其犯意前，自其主觀施用犯意之概括性、行為之時空密接關係，依社會通念，應與「集合犯」以反覆實施為構成要件行為之特性相符，就未查獲前之施用行為，應論以集合犯為妥；本件被告供述自九十五年七月二十八日上午十時許，至同年九月二十五日下午二、三時許，以相隔二至三天之施用頻率施用、又係基於毒癮發作而施用（本院卷第43、44頁），前開施用期間又未經查獲，無從遮斷其施用犯意之概括性，其本於成癮性習慣而為反覆施用，揆諸前揭說明，當與包括一罪之集合犯型態相符，而應依集合犯論以一罪。至於臺灣嘉義地方法院檢察署以九十五年度毒偵字第三二號移送併辦部分之施用毒品犯行，雖未據公訴人於起訴書敘及，惟此部分犯行與業經起訴論罪部分之犯行相同，僅先後二次驗尿時間之別，屬同一事實，併予敘明。又被告因違反毒品危害防制條例之施用毒品案件，經本院以九十三年度訴字第一○四號判處有期徒刑十月確定，於九十四年十月二十日縮刑假釋出監，於九十五年二月十七日保護管束期滿執行完畢；有臺灣嘉義地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份附卷可按，其於有期徒刑執行完畢五年以內，故意再犯本案為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑。

六、爰審酌被告前迭犯竊盜、違反毒品危害防制條例案件，素行不佳，經判刑確定執行完畢，復經強制戒治，獲邀不起訴處分之寬典，仍無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，猶施用毒品不輟，再為本案犯行，顯無戒絕之意及其犯罪之動機、目的、手段、犯罪後於審理時坦承犯行、態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。扣案注射針筒二支，係被告所有、供其預備施用毒品所用之物，業經被告供明在卷可按（本院卷第45頁），爰依刑法第三十八條第一項第二款併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官蔡彥守到庭執行職務。

刑事第一庭審判長法　官　許進國